最高法院刑事-TPSM,90,台上,2863,20010510

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八六三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 舒建中律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十八日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第七七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一二三九八、一二三九九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：甲○○（外號「阿生」、「阿康」）、乙○○、黃炳芬（外號「盲炳」）、馮啟樂（外號「阿樂」、「樂仔」）、郭志明（外號「阿明」、「阿東」）五人均為香港人。

林慶鐘（外號「阿林」或「金同」）為台灣人，彼等均已成年。

甲○○、乙○○、黃炳芬間相互認識。

甲○○認識馮啟樂（餘不認識），馮啟樂認識郭志明（餘不認識），郭志明則認識林慶鐘（餘不認識）。

民國（下同）八十五年十二月上旬，成年男子「李志全」（外號「 JACKY」，真實姓名不詳），在香港經由乙○○介紹，認識積欠賭債之甲○○，甲○○因在外積欠港幣二萬元，經「李志全」代為償還後，乃事事聽命於「李志全」。

嗣外號「阿成」（成年人，真實姓名不詳）透過馮啟樂（業經判刑確定）與綽號「阿棠」之「林允棠」（成年人，真實姓名不詳）等於八十六年四月間在香港共同謀議來台販賣毒品海洛因牟利，約定由「阿成」負責提供海洛因貨源。

「阿成」乃與「李志全」、甲○○及乙○○基於共同運輸毒品及私運管制物品進口之共同犯意，由「阿成」委由「李志全」負責自泰國攜帶毒品來台，「李志全」即透過乙○○向甲○○遊說，並言明甲○○每攜帶毒品入境一次，可自李志全處獲利港幣五萬元，甲○○應允之。

「李志全」即指派甲○○來台，乙○○則早甲○○一日來台，負責接應。

另馮啟樂方面負責與「阿棠」聯繫，由「阿棠」來台接洽買賣毒品事宜。

嗣「林允棠」因病不克來台，乃委請其急需用錢之手下郭志明（業經判刑確定）代理來台，二人並於郭志明來台前在香港與台灣買主林慶鐘（為調查站之線民，因無販賣毒品之真意，業經判決無罪確定）先以電話聯繫，約明由林慶鐘負責提供台灣之毒品買主，並親自接機，林慶鐘為協助破案乃佯稱願意協助尋找買主，並告知「林允棠」等可隨時來台。

「林允棠」再約由馮啟樂與郭志明一起來台，由郭志明負責與買主林慶鐘聯繫，馮啟樂則負責與海洛因提供者之「李志全」手下甲○○、乙○○聯繫取得毒品，二組人馬間各自進行，互無犯意之聯絡。

嗣「林允棠」於八十六年五月間，在香港以行動電話與林慶鐘聯絡，表示郭志明與馮啟樂將於八十六年五月十六日一起搭乘國泰ＣＸ四五○班機，自香港先行來台，並要求林慶鐘前往接機。

屆期林慶鐘即前往桃園中正機場接機，並安排郭志明、馮啟樂住進台北市○○○路福君大飯店，郭志明並要求林慶鐘找買主，且限定在台北以港幣或美金交易。

林慶鐘則要求先看樣品，藉以拖延時間並確信有無毒品，郭志明表示同月二十日才有樣品。

同月十六日，甲○○在香港收受「李志全」交付之港幣八千五百元，即申請00000000000000號ＧＳＭ國際漫遊行動電話一具，供來台作販賣毒品聯絡之用。

同月十七日，甲○○由「李志全」提供費用搭機至泰國曼谷，與「李志全」會合後，住進曼谷機場酒店。

同月十八日，馮啟樂、郭志明在台灣福君大飯店改住台北市○○街八十號紅菱閣賓館第四○一號房。

同月十九日，乙○○先自香港搭乘華航ＣＩ六一二班機來台，在台北市○○街一四三巷三十三號二樓黃炳芬（於八十一年間來台居住迄今，業經判刑確定）住處，借住一夜，黃炳芬並複製其住處之鑰匙一支交付乙○○，供乙○○隨時進出使用。

同月二十日中午，「李志全」至泰國曼谷機場酒店房間內，囑甲○○穿上其所帶來經特別縫製內夾藏海洛因硬塊之牛仔布背心一件，再套上一件緊身背心，並穿上鞋墊挖空內夾藏海洛因硬塊之黑色休閒鞋一雙，告知係海洛因，並要求甲○○上機時小心。

甲○○遂與「阿成」、「李志全」及乙○○具有共同基於運輸上述毒品及私運管制物品海洛因進口之犯意聯絡，由甲○○運輸海洛因進入台灣桃園中正機場，乙○○並前往接機，旋二人住進台北市○○○路希爾頓大飯店第一七一二號房內。

同日下午二時許，甲○○依「李志全」指示，將該背心及鞋內夾藏之海洛因卸下，交付乙○○裝入其所有之手提袋內，再一起搭計程車，接續運輸至台北市○○街一四三巷三十三號二樓黃炳芬租住處，由乙○○將該手提袋連同海洛因藏放於黃炳芬臥房木櫃內，乙○○並將其中一小部分之海洛因以紅色「萬寶路」香煙盒之透明玻璃紙外包裝包裝為海洛因樣品，交付甲○○，二人再一起搭車回希爾頓大飯店。

甲○○回到飯店後，甲○○依「李志全」之電話指示，馮啟樂亦依「阿成」之電話指示，二人於同日下午三時三十分許，分別至該飯店二樓咖啡廳內，由甲○○將該包乙○○交付之海洛因樣品交付與馮啟樂，乙○○則在隔桌監視並掩護。

馮啟樂向甲○○表示欲取得兩大塊（每一大塊為七百公克），並告知甲○○行動電話號碼用以聯絡後，隨即去電通知郭志明轉告林慶鐘於同日下午四時許，前往台北市○○街金車西餐廳會合，嗣林慶鐘依約前往並留下000000000號行動電話手機給郭志明後，再由郭志明帶回紅菱閣賓館，與拿到海洛因樣品返回之馮啟樂見面。

馮啟樂自樣品中取得些許海洛因自行於廁所中施用（施用部分未據起訴），再將所餘海洛因樣品交與林慶鐘查看及議價後，約定至少交易一套即二大塊，每塊價格為新台幣（下同）一百萬元。

約隔十分鐘，林慶鐘表示當晚十一點會確定買主購買與否及購買數量後，返回其住處，並去電台中聯絡買主「林仔」，旋於當日下午五時三十分，搭乘國光號汽車南下台中市，在台中火車站前，與「林仔」見面，並交付該盒樣品。

「林仔」表示將於翌（二十一）日中午之前決定購買與否，林慶鐘為免打草驚蛇，以利毒品確定能進行交易時再報警前來查獲，乃於交付樣品與買主後暫時迴避郭志明，未再與郭志明聯絡。

嗣乙○○與甲○○於次日與黃炳芬在台北市○○路一六六號竹苑餐廳會合用餐時，黃炳芬獲知乙○○在其家藏放之物品為毒品海洛因，乙○○與甲○○乃誘以將給予報酬港幣二萬元，黃炳芬應允後，即基於幫助持有毒品海洛因之犯意，提供該地點予乙○○等藏放毒品，旋即與乙○○騎機車回家，由乙○○前往便利商店購買抽取式衛生紙盒及萬用金密袋，再以其原有之電子秤一個秤重毒品，另以乙○○買來之萬用金密袋及抽取式衛生紙盒，與乙○○一起進行包裝，放入書桌抽屜內及床下藏放，俾交與馮啟樂。

嗣因林慶鐘遲未回電郭志明，郭志明亦無法聯絡林慶鐘，致馮啟樂無從決定是否交易。

迨同月二十一日上午，甲○○與乙○○一起遷住台北市○○○路天成飯店。

二十二日早上，因已過一日，未見回音，乙○○、甲○○覺得有異，擔心有變，且認運輸工作已經完成，乃決定返回香港。

同月二十二日中午十二時許，黃炳芬受託將乙○○所有置放於黃炳芬住處之上開手提袋一只攜至台北市○○○路天成飯店三樓喜相逢餐廳交與乙○○，並至一樓櫃台確認乙○○等之回香港機位時，經法務部調查局北部地區機動工作組人員會同憲兵調查組人員提前行動，在上址將甲○○、乙○○、黃炳芬三人逮捕，並扣得甲○○所有之上述行動電話一具、背心二件、黑色休閒鞋一雙及乙○○所有之手提袋一個，旋赴黃炳芬之上述住處，在床舖下及書桌抽屜內，起出八個塑膠袋共淨重四五四七點三四公克（包裝共重二一二點三六公克，包括一袋淨重一三三七點六三公克、包裝重五十七點三二公克，一袋淨重一三四二點四五公克、包裝重五十七點八二公克，一袋淨重一三三五點四五公克、包裝重五十八點八六公克，一袋淨重五三一點八一公克、包裝重三十八點三六公克，扣押物品清單上略載為毛重四七八五公克）之海洛因、藏放上述海洛因之衛生紙盒一組、電子秤一個及萬用金密袋包裝盒一組。

嗣循線於同日下午二時許，在台北市○○○路天龍三溫暖內，逮捕郭志明、馮啟樂二人（馮啟樂之尿液經檢驗結果有煙毒反應，施用毒品部分未經起訴），並扣得馮啟樂所有供聯繫販賣毒品用之00000000000000號行動電話一具、郭志明所有之00000000000000號行動電話一具。

旋於同日下午六時許，在台北市○○○路○段三十六巷四弄二號二樓之一，逮捕林慶鐘等情，因而撤銷第一審關於上訴人兩人部分不當之判決，改判該上訴人等共同運輸毒品之罪刑，固非無見。

惟卷查上訴人兩人並未供承：在香港有與綽號「阿成」者如何共謀運輸本案毒品情事；

又「李志全」（外號JACKY 、真實姓名不詳）者，亦未曾獲案供述另有「阿成」其人。

是以原審認定：上訴人兩人與該「阿成」、「李志全」共四人，在香港即互有本案犯意之聯絡與行為之分擔（見原判決第三○頁第十行起），所憑為何，尚欠明瞭，前經本院發回更審業已指明，原審仍未詳查敍明其所憑之證據及其認定之理由，遽論上訴人兩人與「阿成」、「李志全」共四人為本案之共同正犯，自非有據。

次查，原判決理由中引用證人即調查局幹員張益豐證稱：「八十五年五月二十日跟監到希爾頓二樓西餐廳，坐在馮啟樂（本案共同被告）附近，見到馮交付經判斷為毒品樣品之東西予甲○○」（原判決第十七頁最後三行起），原判決事實欄竟憑以認定：「甲○○、乙○○二人於同日下午三時三十分許，分別至該飯店（指希爾頓大飯店）二樓咖啡廳內，由甲○○將該包乙○○交付之海洛因樣品交予馮啟樂，乙○○則在隔桌監視並掩護……」（原判決第四頁最後四行起），此就毒品樣品究由何人交予何人乙項而言，顯有證據上理由矛盾之違誤。

又上訴人乙○○主張：伊介紹甲○○認識的，係曾任廚師，綽號叫 JACKY，但真實姓名李景全者，而非事實欄所載「李志全」云云（見九十年四月二十三日第三審上訴理由狀），究竟實情如何，案經發回，併請注意查明。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認為原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日