最高法院刑事-TPSM,90,台上,2867,20010510

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八六七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 高銘陞律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年三月三十一日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第九十八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度偵字第二六八五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係十四歲以上未滿十六歲之女子李○○（姓名詳卷，民國○○年○月○○○日生）之舅父，趁李女父母離異，由李女之父李○松之同意讓李女暫住甲○○家中就近上學，並由甲○○夫妻監護教養，甲○○竟基於姦淫之犯意，於民國八十四年四月上旬之某日晚上，邀約李女一同駕車前往拜訪獅子會之前會長謝○成，嗣以該會長不在為由，將李女載至花蓮縣光復鄉○○溪堤防旁之新闢道路旁之座車內，對李女宣稱不得將此事張揚後，利用權勢將自己之性器官陽具插入李女之陰道內姦淫得逞，案經李女及其父李○松分別訴請偵辦等情，因而維持第一審論處上訴人姦淫幼女罪刑之判決，駁回檢察官及該上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查告訴人李女指訴：上訴人單獨帶同伊外出拜會友人之際，在郊外加以姦淫云云，不惟所指外出拜會之對象及外出之目的，先後不一（見二審上更㈠卷八十五頁及第三審上訴理由狀上訴人指陳內容），且與其所舉友人即證人張○敏證稱：李女告訴她說，上訴人在自宅房間內非禮李女，但未聽李女說，上訴人有駕車載同李女至郊外加以非禮之事等語（見一審卷八十九頁）不符，其指訴之憑信性，已非無疑。

次查，上訴人主張：李女有說謊及誣告之習慣，甚至曾誣指其外公非禮她，此有李父李○松證詞（見一審卷第二十三頁背面），及證人黃○雲可資傳查，又主張：伊因與李母黃○卿為財產涉訟而結怨，李女即受黃○卿之教唆，始提出本案告訴，此有證人黃○分可證（參閱二審上更㈠卷第七十七頁、第八十五頁）。

李女亦曾狀稱：案發後，伊曾將本案始末告訴友人林○強及其女友云云（二審上更㈠卷第五十七、六十二頁）；

另李女供稱：僅告訴她（指證人黃○美），伊被毛手毛腳，並未說被上訴人強暴，此又與證人黃○美所供：李女曾告訴她說，被舅舅欺負，竟邊說邊哭（見二審上更㈠卷第六十八頁）之情節，亦有出入。

原審疏未傳喚李○松、黃○雲、林○強及其女友查證，復未注意就證人張○敏、黃○分、黃○美所供上述質疑內容詳查釐清，遽為上訴人姦淫幼女罪之論定，自嫌率斷，併難謂無調查未詳及判決理由不備之違誤。

再按上訴人涉嫌觸犯刑法第二百二十七條第一項姦淫幼女罪，業於八十八年四月二十一日修正為同法第二百二十七條第三項，減輕其法定刑為七年以下有期徒刑，倘其姦淫出自違背被害人意願之方法，則其應適用修正後同法第二百二十一條第一項之法定刑則提高為三年以上十年以下有期徒刑，原審未及依刑法第二條第一項規定，為上開新舊條文之比較適用，亦屬無可維持。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
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