最高法院刑事-TPSM,90,台上,2869,20010510

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八六九號
上 訴 人 丙 ○ ○
乙 ○ ○
丁 ○ ○
甲 ○ ○
戊○○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月六日第二審判決（八十八年度上訴字第四六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一○三一一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決引用第一審判決之記載，認定上訴人丙○○係台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二至四樓○○○ＫＴＶ酒店負責人，意圖營利，竟變相經營媒介色情，由其妹即上訴人乙○○擔任現場負責人，另分別僱用上訴人丁○○、甲○○、戊○○○為經理，五人基於意圖營利媒介姦淫之犯意聯絡與行為分擔，先在中國時報及該店門口刊登或張貼廣告，自民國八十七年四月九日起陸續引誘良家婦女張○燕、張○蘭、林○雲、汪○彤、黃○華、林○菊（均已滿十八歲）等人前來應徵，繼而引誘媒介張○燕等良家婦女與不特定之男客出場姦淫，其代價為出場費新台幣（下同）二千五百元至三千元不等，由張○燕等人分得百分之三十，其餘則由該店抽取牟利，另張○燕等人與男客姦淫收取之三千元，則為張○燕等人獨得，上訴人等五人並賴此維生，以之為常業。

嗣於八十七年五月二十日凌晨零時二十分許，該店小姐張○燕、張○蘭、林○雲、汪○彤、黃○華、林○菊分別出場與男客許○華、高○益、陳○明、白○森、隆○屏、曾○堯在台北市○○街○○號十一樓○○○賓館一一二二、一一一五、一一三六、一一一四、一一二四、一一三三室姦淫時，為警查獲等情，因而維持第一審論處上訴人等共同意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人五人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠按兒童及少年性交易防制條例第二十九條之制定，係鑒於各種媒體上色情廣告泛濫，助長淫風，且因廣告內容通常不記載被引誘對象之年齡，而特設處罰規定，並非僅以未滿十八歲之兒童、少年為保護對象。

又自條文之比較觀之，本條並無如同條例第二十二條至第二十七條明定以未滿十八歲或未滿十六歲，或十六歲以上未滿十八歲之人為性交易對象，足徵本條所稱之「人」，不以未滿十八歲為限，此為本院一致之見解（本院八十七年度第二次刑事庭會議決議㈠參照）。

本件依原判決認定之事實，上訴人等係在中國時報刊登，並在該○○○ＫＴＶ酒店門口張貼廣告，引誘張○燕等女子前來應徵，再引誘媒介使與不特定之男客姦淫等情。

如果無訛，上訴人等所刊登及張貼之廣告內容為何﹖是否為足以引誘、媒介、暗示或其他促使他人為性交易之信息，關涉上訴人等所為，是否另涉本條之罪，即應詳予查明。

第一審檢察官並執此提起第二審上訴，乃原審並未詳加查明，率以上訴人等所引誘、媒介與人姦淫之女子均非少年或兒童云云，即認上訴人等所為，尚不該當該條之罪。

㈡上訴人甲○○主張其係於八十七年五月十三日始至該酒店任職（偵查卷第二十頁），上訴人丙○○亦稱：甲○○至酒店上班僅一星期云云（第一審卷第一一九頁反面）。

倘屬不虛，上訴人甲○○似係自八十七年五月十三日起，始參與本件犯罪，實情究何﹖原審亦未詳予查明，率認上訴人甲○○亦係自八十七年四月九日起即參與本件犯行，自嫌速斷而不足以昭折服。

上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
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