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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八七九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
乙○○
右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年一月二十日第二審判決（八十七年度上訴字第六三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第三九一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決就上訴人甲○○部分，依憑證人羅國聰於警、偵訊之證述，上訴人甲○○亦坦承交付安非他命十餘次予羅國聰，及扣案之安非他命一包，卷附之台灣台中地方法院八十六年度訴字第七四一號黃仕杰違反麻醉藥品管理條例案件判決書等證據。
就上訴人乙○○部分，依憑上訴人乙○○警訊之自白，上訴人甲○○警訊之證述，證人即查獲警員廖述元偵查中之證述，證人黃仕杰於一審之供述，及扣案之二包安非他命等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十六年一月初起，連續十餘次，或以一公克裝安非他命每包新台幣（下同）二千元，或以○‧五公克裝安非他命每包一千元代價，在台中市○○路○段二○○號前等處，將安非他命出售予羅國聰。
嗣羅國聰向警方自首吸用安非他命犯行，並供出向上訴人甲○○購買，警察乃要求羅國聰佯稱購買安非他命，經與上訴人甲○○約好交易之時間地點，於八十六年二月二日上午十一時十分許，上訴人甲○○依約駕車抵達台中市○○路○段二○○號欲出售並交付安非他命予羅國聰時，因見警車在場而逃逸，旋為警捕獲，並扣得其所有欲賣予羅國聰之安非他命○‧五公克。
因上訴人甲○○原係向黃仕杰（經判處有期徒刑三年三月）購買，黃仕杰已為警查獲，乃改向其女友即上訴人乙○○購買，上訴人甲○○於上開時間遭警查獲後，配合警方佯稱購買安非他命，並經約定交易之時間地點，上訴人乙○○乃意圖營利，基於販賣之意依約㩗帶安非他命一包（重二‧五公克），於八十六年二月二日晚上十一時許，在台中市○○路○段二○七巷三十七之五號前，欲出售予上訴人甲○○時，為警當場查獲，再於其住處電梯內查獲其持有之安非他命一包（重四‧一公克）等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，論處上訴人甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），上訴人乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪刑，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
檢察官上訴意旨略以：（一）、販賣不以販入後復行賣出為要件。
原判決既認被告甲○○、乙○○均有販賣之故意，且亦帶安非他命欲交付，雖交付之際即為警查獲，應即屬販賣既遂，竟就二人被查獲之該次犯行，均論以未遂，自有適用法則不當之違法。
（二）、原判決就被告乙○○部分，於事實中並未明白認定交易之價格，僅憑有交易之事實即認定有販賣營利之意圖，自有認定事實與理由說明矛盾之違法。
上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）、原判決並未依法提示羅國聰、黃仕杰之證言之相關筆錄及扣案之安非他命，竟以上開證據為不利上訴人之認定，自屬違法。
（二）、其於警訊中即稱係調貨給羅國聰，嗣於偵審均稱係與羅國聰合買，羅國聰於偵查中亦稱係託其買，於一審及原審中亦均稱係合買，另證人陳睦典、賴宗佑亦證稱曾參與共同合買，原判決認其係販賣亦有違誤。
上訴人乙○○上訴意旨略以：（一）、查獲之安非他命係甲○○與黃仕杰共同合資購買，成本多少其均不知，其僅係將屬甲○○之安非他命交給而已，原判決在無交易價格下，如何證明其有營利之事實，竟論以販賣罪刑，自有適用法則不當之違法。
（二）、扣案之安非他命係黃仕杰所有，原判決認係其所有自係違法云云。
惟查：（一）、本件原判決認定上訴人甲○○已先後販賣十餘次予羅國聰，最後一次被查獲係羅國聰為配合警方誘捕，而佯稱欲購買，另亦未認定上訴人乙○○於本次查獲前即有販入之行為，其本次被查獲，則係甲○○配合警方之誘捕，羅國聰、甲○○均無購買之真意，因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上均不能真正完成買賣毒品之行為，原判決乃就上訴人甲○○、乙○○被查獲之販賣行為均論以販賣未遂罪刑，於法並無不合（本院八十五年度刑事庭會議第四次決議參照）。
檢察官上訴意旨第一點所指自係誤會。
（二）、按意圖營利而販賣，只要係基於營利之意圖而販賣即可，並不以實際上因販賣而賺得差價為必要。
原判決已於理由中引據上訴人甲○○警訊中所供因黃仕杰被押改向乙○○調貨，證人廖述元亦稱甲○○電話中稱要購買，即上訴人乙○○於警訊中亦供，「……莊打電話到我家向我要購買五千元安非他命，我心想黃（即黃仕杰）的安非他命放在我這裏也不是辦法，……，加上他（即甲○○）要買的錢五千元，……就夠繳房租，所以我才會有此行為。」
等語，其欲將所持有之違禁物品予以價賣換取現款，供作生活之需，依一般社會通念及經驗法則，此自係基於營利之意圖下所為，原判決乃認其所為係屬販賣未遂，自無不合，其上訴意旨第一點及檢察官上訴意旨第二點指不知成本及交易價格，不能認有營利，難認係販賣云云，均無可取。
（三）、原判決就上訴人甲○○部分，除依其部分之自白外，係依憑證人羅國聰於警、偵訊之證述，扣案之安非他命一包，及卷附之台灣台中地方法院八十六年度訴字第七四一號黃仕杰違反麻醉藥品管理條例案件判決書中所載之黃仕杰相關供詞，對於上開三項證據資料，原審確於審判期日為提示，並告以要旨，令上訴人甲○○為辨認（原審卷第二二六頁反面、二二七頁正反面），並無其上訴意旨第一點所指之違法情事。
另原判決已敍明證人羅國聰於一審及原審中改稱係與其合買云云不足採之理由，其上訴意旨第二點再執此爭執自非適法。
至證人陳睦典、賴宗佑於原審中所證，與甲○○、羅國聰均同事，曾合資由甲○○或羅國聰購買云云，既與羅國聰警、偵訊所供不合，顯不足為上訴人甲○○有利之認定，原判決未敘明該二人之證詞不足採，僅係理由之疏略，尚難指為違法。
（四）、原判決就上訴人乙○○部分，於事實僅認定查獲其欲出售甲○○之安非他命一包，另在其住處再查獲其持有之另一包，並未認定該二包係其所有，原判決乃認該二包安非他命係違禁物而宣告沒收，自無不合，上訴人乙○○上訴意旨第二點指該二包非其所有，係黃仕杰所有，原判決認定有違法云云，殊非可取。
綜上，上訴人等之上訴俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
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