最高法院刑事-TPSM,90,台上,2882,20010510

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八八二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月三日第二審判
決（八十七年度上訴字第三九二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三一二二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○自稱「一合老師」，原係永久佳國際開發股份有限公司（下稱永久佳公司）顧問，民國八十五年十月間，永久佳公司負責人苗勃因經營不善，欲將永久佳公司結束營業，上訴人見永久佳公司留下一批傳銷業務之職員，又有辦公設備可使用，且該公司所租台北市○○○路○段四十一號七樓之三之辦公處所租約尚未到期，竟萌意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，夥同永久佳公司原職員陳政中、許丕諒（此二人原審判處罪刑確定），推由上訴人向原永久佳公司職員巫明鑫、周炳豐、洪詩雅、杜清江、李美慧、陳義強、陳政仁及周炳豐妻子莊雪梅等人詐稱：要自救生存就要自行創業，上訴人係中國兩岸文經交流協會台北分會會長、「洪門」中堅份子、國家特務人員，且係「觀世音之化身」，伊學過茅山術，具「天眼」，識「天機」等特殊神功，跟隨上訴人創業必能成功，加入公司有底薪保障；

並稱再設立新公司緩不濟急，可利用上訴人原設立而暫停營業之「八科企國際開發股份有限公司」予以變更為「東金旺國際開發股份有限公司」（下稱東金旺公司）即可營業云云，致使巫明鑫、周炳豐、洪詩雅、杜清江、李美慧、陳義強、陳政仁、莊雪梅等均陷於錯誤，信以為真，分別交付新台幣（下同）五萬元至六十萬元不等入股款，由陳政中、許丕諒二人經手收受，同意設立東金旺公司，上訴人於東金旺公司設立後，聘許丕諒為總經理，陳政中為財務經理。

隨後又向洪詩雅、巫明鑫訛稱：為擴大業務，必須再邀親友投資入股，八十六年二月間，洪詩雅不知其情而介紹郭美貞投資，郭美貞因而陷於錯誤，投資東金旺公司六十萬元。

上訴人又對欲參加公司工作者，藉詞收取職務保證金，或其他不明目之費用，其詳如原判決附表所示，嗣郭美貞、巫明鑫、洪詩雅、李美慧等因見東金旺公司除積極拉人入股，及由上訴人與許丕諒以荒誕無稽之玄學

、八卦、佛道為職員講授外，別無具體營業行為，且僅給付少數員工一、二月薪資而已，又不為職員辦理勞工或全民健康保險，上訴人復將所收股金至中國大陸以其個人名義在重慶九龍坡區石橋鋪科園三路九附二號五樓之二投資購買不動產，嗣各投資人查悉上情，始知受騙等情。

因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人常業詐欺罪刑，固非無見。

惟查：⑴、上訴人於原審辯稱僅郭美貞、洪詩雅、李美慧、陳政中四人有投資東金旺公司之股款，至於巫明鑫、周炳豐、杜清江、陳義強、陳政仁、莊雪梅、楊素枝等人縱有交股金，亦係彼等投資苗勃所經營永久佳公司之在職保證金，與上訴人無關，彼等嗣後未能向永久佳公司取回在職保證金，而嫁禍於上訴人等語（見第一審卷第一六一頁反面、原審卷第二十七頁），並聲請傳訊李新源、林安治、陳義強（見第一審卷第一六一頁反面）。

經查杜清江之在職保證金，係永久佳公司於八十五年九月十二日所出具（見偵查卷第一六○頁、原審卷第二十頁），莊雪梅之在職保證金，係永久佳公司於八十五年九月十九日所出具（見原審卷第二十一頁），楊素枝之在職保證金，係永久佳公司於八十五年九月十日所出具（見原審卷第二十二頁），均非上訴人之東金旺公司所出具，且收取之日期，均在八十五年九月十日至十九日之間，當時永久佳公司尚未結束營業，東金旺公司則未成立（依原判決事實所認定：永久佳公司係於八十五年十月間始結束營業，之後東金旺公司才成立）；

而李美慧之在職保證金，雖以永久佳公司在職保證金用紙，但有加蓋東金旺公司章及總經理許丕諒章，於八十五年十一月十一日所出具（見偵查卷第三十七頁）；

則上訴人所稱僅收郭美貞、洪詩雅、李美慧、陳政中四人之投資東金旺公司股款，並無收取巫明鑫、周炳豐、杜清江、陳義強、陳政仁、莊雪梅、楊素枝等人之股金、在職保證金或其他項目款項等情，似非無據，原審未予傳訊調查，釐清事實真相，並敘明上訴人所辯何以不足採之理由，遽認上訴人詐取巫明鑫、周炳豐、杜清江、陳義強、陳政仁、莊雪梅等人之東金旺公司入股股金，並詐取簡獻明、高慧澎、楊素枝、張清盛、張坤香、鄒雪良、袁德慶、楊顯智之在職保證金等情，不僅判決理由不備，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⑵、洪詩雅於法務部航業海員調查處固指上訴人向伊詐稱跟隨上訴人創業必能成功，加入公司有底薪保障，伊先後投資四十三萬元作為東金旺公司股金等情，然於檢察官偵查中則稱伊於法務部航業海員調查處所述不實在，筆錄內容大多為郭美貞及譚雄所說，伊雖知筆錄所載不實在，但當時有郭美貞、譚雄在場，害怕他們，才簽名等語（見偵查卷第一○九頁正反面），上訴人於原審就此曾提出辯解（見原審卷第二十七頁正反面），原判決未就洪詩雅上開有利於上訴人之供詞，說明不足採之理由，遽採洪詩雅於法務部航業海員調查處之指訴，資為論罪之證據，亦有判決理由不備之違法。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日