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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八八四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 牛湄湄律師
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月八日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第二○七一六號、八十三年度偵字第七一一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決認定，台北縣樹林鎮（現已改制為樹林市○○○街數十年來供公眾通行之用，屬既成道路。
惟地主林清福等人出具土地使用同意書，供良洲公司設廠之用時，僅分別記載「廠地面積」及「道路面積」，並未記載為既成道路。
且良洲公司在申請書上所繪之位置圖，標明為「私有道路」，足見地主所提供之土地係供私有道路使用。
㈡原判決認定，依民國五十一年七月十七日台北縣政府函示，八一地號土地屬於國民義務勞動道路之用地，且分割出八一之一地號變更地目為「道」，應符合供公眾通行之要件。
惟道路之「編定」與「做成」道路，並不相同，未必已為既成道路。
㈢開闢僅供特定人出入之私設道路，不同於提供公眾通行具有公用地役關係之既成道路，不得以私設道路認定係既成巷道予以指定建築線。
林清福等人出具土地使用同意書，提供土地供良洲公司設廠之用時，依其同意書之文義，僅係提供良洲公司人員通行之用，並非欲供公眾通行之用。
且台北縣樹林鎮公所於八十年間辦理寶園街延長工程時，亦因合孚工業股份有限公司（下稱合孚公司）不同意而暫緩施工，足證該道路為私有道路。
㈣台北縣樹林鎮○○街○段一一一號房屋，並非以寶園街為主要通路，原可穿過柑園國中校園通往柑園街，嗣因學校築圍牆，始阻斷通路。
㈤被告有無參與另件寶園街延長工程之業務，與在本案有無圖利之犯意有關，原審未傳訊另件之承辦人或其長官，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○原係台北縣樹林鎮公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員，明知坐落樹林鎮○○○段溪墘厝小段第八十二地號土地上之房屋，原門牌號碼為樹林鎮○○街○段一一一號，至八十二年五月二十四日始經戶政機關整編為寶園街二十五號，其臨接之寶園街並不符合已供公眾通行達二十年之既成巷道要件。
竟於八十二年六月十九日，依前揭土地買受人游進益之申請，簽請准予證明寶園街二十五號前既成道路，已供公眾通行達二十年，並於說明欄填寫該二十五號房屋，經樹林鎮戶政事務所於八十二年六月三日以北縣樹戶字第四二八一號函示，其門牌編定日期為六十年九月一日等不實事項，作為認定之依據。
嗣鎮公所秘書謝石定（已判決無罪確定）明知該資料不實，亦於同年月二十二日核稿時，照章通過，而於同年月二十三日，以鎮長劉寬明名義核發八十二年北縣樹建字第一六○九三號既成道路證明函予游進益，使游進益之旭航建設有限公司（下稱旭航公司）得以依該證明書（函）向台北縣政府申請核發八十二樹建字第一六五七號建造執照，而在第八十二地號土地上興建七層大樓販售牟利，藉此圖利旭航公司，足以生損害於公務機關核發既成道路證明之正確性及被認定為既成道路之同小段第八○、八一地號土地所有權人合孚公司，因認被告涉有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪嫌及（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪嫌，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重處斷云云。
惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已說明其得心證之理由。
而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
依據台北縣政府六十六年四月二十八日北府建五字第一○一○五八號函規定，關於面臨既成巷路之建築基地申請指定建築線事宜，自六十六年五月一日起申請人必須檢附當地鄉鎮或縣轄市公所證明（見他字第一一七號卷第八十六至九十頁）。
又依據台北縣樹林鎮公所分層負責劃分明細表記載，「既成巷路證明核發」由承辦人擬辦，課長、主任秘書審核，鎮長核定（見同上卷第九十八之一頁）。
而當事人於申請時，應提出之證明文件為編訂巷道年、月、日證明，或編訂門牌證明（見同上卷第九十八之二頁）。
原判決以：被告始終矢口否認有偽造文書、圖利之行為，並辯稱：依據申請人游進益提出之稅籍及門牌整編資料，向樹林鎮戶政事務所函查結果，坐落於八二地號土地之房屋已逾二十年，嗣經親赴現場勘查結果，住戶亦確經由寶園街出入，遂簽准核發證明等語。
而本件被告於八十二年五月二十六日受理申請後，即依規定向樹林鎮戶政事務所函查樹林鎮○○街二十五號門牌，於整編前最原始之編定日期。
該戶政事務所於八十二年六月三日以北縣樹戶字第四二八一號函覆：原柑園街四四之三號於六十年九月一日整編為柑園街一一一號，復於八十二年五月二十四日申請整編為寶園街二十五號；
另依戶籍謄本記載，四十三年七月二十七日已在柑園街四四之三號設籍（見他字第一一七號卷第一八八頁），足證二十年以前，即有該房屋存在。
證人即樹林鎮公所之業務主管黃炎發亦證稱，被告作業之程序符合規定。
又依台北縣政府五十一年七月十七日北府文地一字第六六九九八號函示，樹林鎮○○○段溪墘厝小段八一地號土地，於五十一年間即屬國民義務勞動道路之用地。
台北縣政府且於五十一年七月十日以北府文地一字第六八七七五號令，將八一地號土地分割出八一之一地號，面積二‧一○公畝，編定為交通用地，並變更地目為道，於五十三年三月五日完成登記，有上開函件、地目變更清冊及土地登記簿謄本在卷可稽，是該土地於五十一年以前已有既成之道路存在。
證人即八二地號原地主陳德和、當地鄰長林昌貴、介紹出售八○、八一等地號土地予良寶公司之陳再興、附近之居民林清榮、林清郎（以上二人為地主林清福之兄弟）、林福松、陳生金、王西斌等人，亦一致證稱於日據時期就有該道路供公眾通行，至六十二年間，林清福等人將八○、八一等地號土地出售給良洲公司（即良寶公司之前身）興建工廠時才拓寬；
另良寶公司之總經理黃崑賢也證稱，建廠前已有道路，於建廠時有拓寬。
而合孚公司（至七十七年始受讓良寶公司之土地）之前手良寶公司於六十二年間，向台灣省政府建設廳申請在八○、八一、八八地號土地上（即現在之樹林鎮○○街八號）設立工廠時，原地主林清福等人於六十二年八月三十日所出具之土地使用同意書，已載明道路用地面積為六四八平方公尺。
核與介紹人陳再興所供：「買賣過程，地主和良寶等公司約定共同獻地，地主獻地至良寶公司的地界，良寶公司則獻出公司前面的地，作為道路，以利通行，當時是先築路才建廠」相符。
況證人林福松更證稱，寶園街入口處之七○地號土地屬於伊所有，於良寶公司建廠拓寬道路時「我捐出來供工廠人員及大眾出入」（見原審更㈠卷㈠第八十六頁背面、第八十七頁）。
雖良寶公司申請設廠時所檢附之圖示，廠前路段標明為「私有道路」，但與其相銜接之西側路段已載為「既成巷道」（見他字第一一七號卷第一六五頁），且於拓寬之前全段均供公眾通行，於拓寬之後亦均供公眾通行，自屬既成道路，其供公眾通行合計已達二十年以上。
又證人即柑園國中校長王秀雲證稱：伊六十七年間任職時，寶園街可行駛小汽車，學校師、生可經由該道路進出。
該校總務主任周裕明亦證稱：建圍牆之前已有一條柏油路，故於築圍牆時，才退縮建築。
原住戶陳德和也證稱，先前做家庭加工，三‧五公噸之汽車直接開到門口，並提出照片為證（見原審更㈠卷㈠第八十七頁背面）。
且依六十七年之航照圖顯示，確有道路連接至本件之舊磚房。
另證人即曾經到現場之樹林鎮公所職員陳榮琦，及陪同被告到場之鎮公所職員許國榮亦一致結證稱，汽車行經寶園街之柏油路面，直接開到磚房前面。
足證寶園街二十五號舊磚房，與寶園街既成道路相通。
本案之檢舉人合孚公司係嗣後始受讓良寶公司之土地，惟寶園街於合孚公司受讓之前，自始即供公眾通行，合孚公司雖主張於八十年間曾在路底設網狀鐵門，但並未關閉，已據合孚公司負責人羅鴻億及原住戶陳德和供明在卷（見第一審卷第二十六頁、原審更㈡卷第六十二頁），從而被告於履勘現場時，未注意有鐵門存在。
另台北縣樹林鎮公所固曾於八十年間發包寶園街之延長工程，因合孚公司表示反對，經樹林鎮公所函請地方士紳協調無效後，函復暫緩施工。
但該工程之承辦人為陳榮琦，被告並未參與亦不知情，亦據陳榮琦及被告供明在卷。
又本件發生疑義後，經台北縣樹林鎮公所邀集相關單位及人員，於八十二年八月二十日開協調會，有柑園里里長、樹林鎮戶政事務所、農會柑園辦事處、鄰長、合孚公司負責人羅鴻億、旭航公司游進益及民眾等多人出席，經作成決議為：「現寶園原產業道路已早年即有，並以里長及柑園里鄰長予以證明。
原建物柑園街二段一一一號之門牌於六十年以前即有，……。
自有本柑園街二段一一一號建物起始，本條道路即是雙向通行，……」。
又依地籍圖、航照圖及現場照片顯示，東西向之寶園街橫跨七○、七一、七二、七三、七八、七八之一、七八之二、七八之五、八○、八一、八一之一、八二之一等地號土地，為開放性之空間，路旁停有汽車、貨櫃車等車輛，該路段除有合孚公司外，另設有多家公司，均從寶園街出入，而寶園街入口處之七○地號土地屬於林福松所有，於良寶公司建廠拓寬道路時即「捐出來供工廠人員及大眾出入」，已見前述，合孚公司亦須經過他人所有之其餘地號土地出入，合孚公司所有之土地僅其中一小段而已。
況合孚公司受讓良寶公司土地之前，附近居民、柑園國中師生，經由寶園街出入時，始終相安無事，嗣合孚公司買受土地後雖主張私權，並與建商旭航公司發生糾紛，但非被告所知悉。
因認尚無積極證據足資證明被告有偽造文書、圖利之犯意，為其得心證之理由，於理由詳加說明及指駁。
經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
檢察官上訴意旨，依合孚公司之請求，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日
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