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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八八七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月三十
一日第二審判決（八十七年度上訴字第二○四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二八八○二號、八十七年度偵緝字第六六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：
㈠原判決係依據證人黃振南、池洪章、洪達夫等人所為是由上訴人媒介客人給小姐服務云云之指證，而認定上訴人媒介色情按摩及不採信上訴人單純僅是服務小姐之抗辯，惟原判決就同案被告黃清文（已判刑確定）所僱用之小姐郭秀梅之證言，又採認「非店內每個小姐非從事色情服務不可，常隨小姐個人意願而定」，是上訴人因案發當日排班在後僅依規定輪班單純將小姐介紹於客人，是否為色情服務，仍視服務小姐個人意願而定，故原判決就此事實認定顯有判決理由矛盾之違法。
㈡原判決既認查獲當日扣案之日報表出於一人之手，故黃清文之言不實，惟該日報表是否出於上訴人之手，攸關上訴人有無受僱於黃清文事實之認定，乃原審就此重要證據未予調查，顯有應予調查證據未予調查之違法云云。
惟查：㈠原判決撤銷第一審不當之科刑判決，就上訴人部分改判仍論處以共同意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑，係以黃清文於民國八十六年七月底起，在高雄市○○區○○○路○○○號十樓，經營滿意指油壓店，上訴人則受僱於黃清文擔任該店之現場服務生，二人共同意圖營利，並基於常業犯意，使婦女狄美容、吳春華與不特定男客為猥褻行為，每四十分鐘一節，至少須做二節，收費新台幣（下同）一千六百元，黃清文從中抽取八百元牟利，並恃以為生，嗣於八十六年十二月五日下午九時四十分許，在前揭地點，為警查獲等事實，業據黃清文供承其自八十六年七月底起經營前開滿意指油壓店，而證人吳春華、黃振南、池洪章於警訊亦皆證稱：滿意指油壓店有經營俗稱半套之猥褻色情按摩等語，另證人吳春華、黃振南、池洪章、洪達夫於警訊時更指證係上訴人媒介客人給小姐服務等情，並有扣案之日報表十五張可稽，為其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊亦是在店裡服務的小姐，並非受僱於黃清文在該店媒介色情指油壓，查獲是日因黃清文不在店內，而伊適排最後一班，按例由伊代為開門引導客人而已云云，與嗣後黃清文附和上訴人之詞及證人吳春華、黃振南、洪達夫等人之翻異前供，乃卸責、迴護之詞，俱不可採信，於理由詳加說明及指駁。
經核所為論敍，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
㈡證人黃振南、洪達夫、池洪章於警訊時之證詞，均指證上訴人在店內媒介小姐為客人服務，而原判決係以證人郭秀梅自始堅詞否認其有在滿意指油壓店從事色情按摩，辯稱伊僅做單純之指壓，乃認該滿意指油壓店內非每個小姐非從事色情服務不可，應可隨小姐個人意願而定，故難遽認郭秀梅有從事色情服務而已，兩者並無矛盾之處，上訴意旨執以指摘原判決有判決所載理由矛盾之違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈢原判決以扣案日報表係出於一人之手筆，用以說明上訴人前述辯詞及黃清文供稱店內沒有僱用會計，帳目由各小姐做後記載下去云云，均為不實之理由（見原判決理由一（三）），原判決並未認定上訴人係滿意指油壓店之會計，或查扣之日報表係上訴人所記載，是原審未再進一步調查該日報表是否出自上訴人一人之手，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
Ａ
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