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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八八八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年二月十二日第二審更審判決（八十六年度少上更㈠字第三六九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一八一一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○在台中市○○○路○○○巷○號經營「平上如餐飲店」，不思正當營業，竟意圖營利，擬利用該餐飲店樓上，容留良家婦女與他人姦淫，抽取利益增加收入，憑為生活來源之一，並藉此為業。
迄民國八十四年六月間，適見當時已在某色情場所兼差與不特定男性為姦淫性交易未滿十八歲之良家曾姓少女
（六十九年○月○日出生，名字、地址詳卷，下稱曾女，已於八十六年○月○○日死亡）至該餐飲店喝咖啡，甲○○乃上前搭訕，邀曾女到「平上如餐飲店」與不特定男性客人為姦淫性交易，代價每次新台幣（下同）四千元，由曾女取得三千五百元，甲○○抽取五百元，經曾女應允，即於數日後或由曾女自行到該餐飲店樓上等待男性客人為姦淫性交易，或男性客人需要而曾女不在時，由甲○○電話聯繫曾女前來餐飲店與該男性客人為姦淫性交易，計至八十四年七月十九日晚上止，曾女經由甲○○媒介，而在「平上如餐飲店」為姦淫性交易共有三次（另有一次純聊天，無性交易），每次於事後甲○○均抽取五百元得利。
同年十月二十五日馬來西亞籍觀光客韋○玲因所次於事後甲○○均抽取五百元得利。
同年十月二十五日馬來西亞籍觀光客韋○玲因所帶費用花光，無從返回，獲悉甲○○經營之「平上如餐飲店」容留良家婦女與不特定男客為姦淫性交易，亦前來應徵，獲得甲○○同意，韋女每次交易代價為四千元，甲○○從中抽取二千元，韋女實得二千元，計至八十四年十月二十七日前止，共接客姦淫五次。
嗣於八十四年十月二十七日晚間，台中市警察局第一分局員警陳○福、林○興冒充嫖客前往「平上如餐飲店」內，向甲○○偽稱欲召妓嫖宿，甲○○即以電話聯繫曾、韋二女，於曾、韋二女陸續到達與冒充嫖客之陳、林二名員警進入該餐飲店房間時，陳、林二人即表明身分而查獲等情。
因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處甲○○以犯意圖營利，容留良家婦女，與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定甲○○本件所為，係犯修正前刑法第二百三十一條第三項之意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業罪，而該罪所謂良家婦女，乃指婦女本身於容留時非習於淫行者而言。
曾女於檢察官偵查中雖曾供稱：「我先前在牛排店做服務生，也在理髮店做學徒。
後來，因為沒有零用錢，所以接受（賣淫）。」
云云（見偵卷第六十四頁正、背面）。
但嗣於一審審理中，經證人斯○莉到庭結證稱：「（與曾女如何認識﹖）我們同在一起上班，是應召站從事賣淫工作同事，八十三年十一、十二月到八十四年五、六月，中間斷斷續續。」
、「（曾女有無從事賣淫工作﹖）有，我也是。」
、「（應召站是甲○○開的﹖）不是。」
、「（如何見到曾女﹖）我們均在自己家，由公司打電話給我們，有專車接送，同坐一部車遇見的。
我有看見她進飯店，曾女價位約三千元。」
、「他（指張○智）是應召站的司機。
在八十四年初就認識了，到八十四年六、七月間止。」
、「（曾女何時開始從事賣淫﹖）八十三年底。」
等語（見一審卷第二十四頁背面至二十六頁），及證人張○智亦結證稱：「（何時開始載送曾女﹖）八十四年四月間開始，公司叫我到何地載送，就去何處載送。」
、「（你八十四年初去上班有無看到曾女﹖）剛開始沒有，在八十四年四月間才載送曾女」等語（見一審卷第二十七頁）後，曾女已改稱：「（於何處交易﹖）大多在賓館飯店，平上如（餐飲店）比較少。」
、「（認識斯○莉﹖）我一上班就認識。」
、「（有無於八十三年底就認識斯○莉﹖）不是八十三年底，應是八十四年四月間。」
、「（在平上如餐飲店及外面從事幾次賣淫﹖）平上如幾次而已，外面有幾十次。」
等語（見一審卷第二十六頁背面、二十七頁、四十三頁背面）。
另證人廖○棟復於原審前審結證稱：「（認識曾女﹖）認識，花名小云。」
、「（知否她何時起賣淫﹖）八十三年底，我到京城（應召站）當司機時，她已在那兒上班。」
等語（見上訴字第一四三七號卷第五十七頁）。
故曾女於八十四年六月間至「平上如餐飲店」與男客為姦淫性交易時，其是否係習於淫行之良家婦女，即饒有再詳予研求之餘地，乃原判決竟以「曾女一再供稱其僅係兼差性質，之前在牛排店做服務生，也在理髮店做學徒，因為沒錢才兼差做此交易」為由，而謂不得認其係習於淫行之非良家婦女（見原判決理由二
㈠５），其採證似有違經驗法則。㈡原判決以馬來西亞籍之韋○玲係觀光入境我國，因所帶之錢用盡，始至甲○○處應徵從事姦淫之性交易工作，故認韋○玲亦係良家婦女（見原判決第十頁第九行以下）。
然韋○玲果如其所述僅係一來台觀光之外國人，入境許可只十四日（見偵卷第二十頁），則其在台何以能知悉甲○○有經營媒介色情行業﹖另於原審前審調查時，證人即承辦本案之警員陳○章曾證稱：「（那時韋○玲有無帶證件﹖）沒有，他打電話叫人送去派出所的。」
等語（見上訴字第一四三七號卷第九十四頁）。
證人許○德亦陳證稱：「（八十四年十月二十八日你送韋○玲護照給警員﹖）我是記者，那天在公益派出所採訪，有一男子也到該所，說認識我，要我交一本護照給派出所，我就將之放在桌上。」
、「（他有無說護照是那兒送來的﹖）說是上汶應召站……。」
等語（見同上卷第九十五頁正、背面）。
前開證人之證詞攸關韋○玲是否在甲○○處為姦淫性交易時，已先在上汶應召站從事淫行之非良家婦女之認定，乃原審對此有利於甲○○之證據不加採納，復未說明其不採納之理由，亦有判決不備理由之違背法令。
檢察官及甲○○上訴意旨均執以指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
Ａ
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