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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八九四號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第三九一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第四九一二、四九一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利，於民國八十七年六月底，在屏東縣大仁藥專附近，以新台幣六千元之代價，販賣第二級毒品安非他命三‧六公克予邱明華（業經檢察官為不起訴處分），嗣於八十七年七月二十三日上午二時許，在屏東縣鹽埔鄉○○村○○路十九號住處，為警循線查獲安非他命四十二包（重二十七‧一五公克）、空夾鍊袋九十五只，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。
故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。
原判決係以證人邱明華於第一審及原審翻供改稱不認識被告，及其在警訊所指認之被告口卡係「模糊老舊」，不無誤認可能云云，資為其無從為被告有罪確信之論據。
惟依警訊筆錄所載，邱明華係先供陳其吸用之安非他命分別購自黃政宏及被告後，警方在其同意指認下，始分別調出黃政宏及被告之口卡供其指認（見一一九一七號警卷第三至四頁）。
如果無訛，則邱明華於指認口卡之前，即先自行供述向被告購買安非他命，警方始據以調出口卡，其與被告似非互不相識，是其嗣後附和被告之辯詞，改稱不識被告云云，能否謂係實在，即不無研求餘地。
又其雖在第一審供稱：「警察有調口卡給我看，但是我說不是，警察就說是他」云云（見一審卷第四九頁），然其於偵查中除供陳向被告購買安非他命外，並於檢察官提示被告之口卡影本予其指認時，明確供陳口卡上之被告即為賣其安非他命之人（見偵字第四九一二號卷第四頁），復於第一審就檢察官聲請觀察勒戒之審理時，詳細供稱其向被告購買安非他命之時間、地點、數量、金額（見毒聲卷第六至七頁）；
且製作警訊筆錄之警員陳暐明在第一審證述：係邱明華供出向被告購買安非他命，其始至購買地點之大仁藥專附近查訪，並調出口卡給邱明華指認，確認是被告等語（見一審卷第三七頁反面、第三八頁）。
原審就上開具體之供證，何以仍不足採為不利被告之判斷論據，並未說明其理由，則其遽認被告並無販賣安非他命云云，自嫌速斷。
㈡、卷附之被告口卡影本（見上開警卷第十二頁），其上相片清晰可辨，並無模糊不清情形，邱明華亦未曾供述其係在誤認下指證被告之口卡。
原判決遽以該口卡影本模糊不清及邱明華有誤認可能云云，資為論證邱明華指認口卡為有瑕疵之依據，亦有不依憑卷證資料判斷之違法。
又原審指定八十八年三月二十五日為審判期日，然未通知被告之選任辯護人許清連律師、邱佩芳律師，致該二律師於審判期日未能到庭辯護，其所踐行之訴訟程序不無可議。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
至更審裁判如認為被告有罪時，檢察官移送併辦部分（台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第六四八號）是否為起訴效力所及，應併予審酌，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
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