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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九五○號
上訴人 銘業鋁金有限公司
代表人 林淑惠
被 告 甲○○
右上訴人因自訴被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十八年二月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第一八六四號，自訴案號：臺灣臺南地方法院八十七年度自字第二九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件原判決以自訴意旨略稱被告甲○○原係受設於台南市○區○○里○○街一一二二巷二四弄五號之上訴人即自訴人銘業鋁金有限公司之委託，為上訴人辦理記帳及代繳稅款之業務，竟意圖為自己不法所有，基於概括之犯意，先後於（一）民國八十五年四月間，為上訴人辦理八十四年度營利事業所得稅結算申報，明知其實際申報之應繳稅額為新台幣（下同）零元，卻向上訴人佯稱申報稅額需繳款二十八萬二千三百十元，致上訴人陷於錯誤，交付被告由黃遵仁於八十五年四月一日簽發、付款人為台南市第四信用合作社永業分社、面額為二十八萬二千三百十元之支票一紙，被告取得支票後，即將支票以自己名義提示兌領。
（二）八十五年七月間，為上訴人申報八十五年度營利事業所得稅暫繳稅款，明知上訴人僅須繳納上年度結算申報應納稅之四分之一（即三萬六千一百七十二元），卻向上訴人佯稱需繳款二十三萬六千一百七十二元，致上訴人陷於錯誤，交付被告面額二十三萬六千一百七十二元、由黃遵仁於八十五年七月三十一日簽發，付款人為台南市第四信用合作社永業分社之支票一紙，被告取得該支票後，即將支票轉出交由薛博遠提示兌領。
嗣被告為圖掩飾，竟將已經印有華南商業銀行北台南分行收稅之章之財政部台灣省南區國稅局八十五年度營利事業所得稅暫繳稅額繳款書之公文書上，自行繳納稅額三萬六千一百七十二元部分，變造繳納金額為二十三萬六千一百七十二元，再將該變造之公文書傳真與上訴人。
（三）八十六年五月間，為上訴人辦理八十五年度營利事業所得稅結算申報，明知其實際申報之應繳稅額為零元，卻向上訴人佯稱申報稅額需繳款二十七萬九千一百十七元，致上訴人陷於錯誤，交付被告由黃遵仁於八十六年五月十日簽發、付款人為台南市第四信用合作社永業分社、面額二十七萬九千一百十七元之支票一紙，被告取得該支票後，即將該支票提示兌領。
（四）八十六年七月間，為上訴人申報八十六年度營利事業所得稅暫繳稅款，明知上訴人應暫繳之稅款僅為八千一百十六元，卻於其業務上作成之中華民國八十六年度營利事業所得稅暫繳稅款申報書上，填載本年度應自行繳納暫繳稅額為二十五萬七千六百四十四元，並持該申報書向上訴人佯稱需繳款二十五萬七千六百四十四元，致上訴人陷於錯誤，交付被告由黃遵仁於八十六年八月五日簽發、付款人為台南市第四信用合作社永業分社、面額二十五萬七千六百四十四元之支票一紙，被告取得該支票後，即提示兌領該支票，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財、同法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實之文書及同法第二百十六條、第二百十一條行使變造之公文書等罪嫌，而經審理結果，認被告被訴之事實，為八十七年九月十八日確定之臺灣臺南地方法院簡易庭八十七年度南簡字第五五六號刑事簡易判決既判力所及，因將第一審法院依牽連犯，從一重論處被告行使變造公文書，足以生損害於他人罪刑之判決撤銷，改判諭知被告免訴之判決。
惟查刑法上所稱之連續犯，係以主觀方面基於概括之犯意，客觀方面有各個獨立成罪而所犯罪名構成要件相同之數行為為要件。
至所謂出於概括犯意，則必須其多次犯罪行為自始均在一預定犯罪計劃之內，而主觀上出於始終同一之犯意。
若遂行某一犯罪後，另以新發生之犯意更為另一犯罪行為，即令該後行為與前行為所犯罪名之構成要件相同，惟該後行為於主觀上既非出於概括之犯意，仍不能成立連續犯。
原判決認定被告行使本件變造公文書之犯罪時間係民國八十五年七月間，而臺灣臺南地方法院八十七年度南簡字第五五六號偽造文書案（下稱前案），被告行使變造公文書之時間為八十七年三月十八日左右，如若無誤，則前案犯罪時間與本件犯罪時間相隔一年八月左右，原判決以前案犯罪時間與本件時間接近，說明該二犯罪事實係被告基於概括犯意反覆所為，是否與上開犯罪時間之認定相互適合，即待研求。
再者被告於前案提出之陳情書內記載：「當時林先生又收到滯繳的通知書，他通知我快點去繳納，但屋漏偏逢連夜雨，家中在那幾天遭竊，銀行儲金簿與印鑑被偷又盜領了將近十萬，而那些錢又是向別人調來要準備繳稅的，所以一時心急，又為了讓林先生心安，才用別家的收據貼在他的繳款書上影印，我想頂多再慢個三、五天，等我調到錢時馬上繳納」，似意指被告於前案變造公文書，係因委託繳稅人林枝寶催其繳款，其為使林枝寶安心，始影印變造系爭公文書交付。
則被告前案變造及行使該變造公文書之行為，是否係八十七年三月間以新發之犯意另行起意所為﹖該次行為與本件行使變造公文書犯行，能否認係出於一預定犯罪計劃內之同一犯意﹖攸關本件是否為前案確定判決既判力所及，自應深入研求剖析釐清。
又原判決援引前案判決記載：「甲○○因無資力繳交稅款，為免其侵占行為被發覺，竟以影印方式，偽造台南市稅捐稽徵處營業稅繳款書，並變造財政部台灣省南區國稅局經收滯納、罰款案件提供票據繳款收據上之支票到期日及收票人蓋章欄內之日期，又將財政部臺灣省南區國稅局財務案件代收執行費用收據上之稅捐稽徵機關收款日期變造，於八十七年三月十八日左右，將該偽造之公文書影本交予不知情之林枝寶」（見原判決第三頁第一至五行），如若不虛，則被告於前案行使變造公文書，旨在掩飾其侵占林枝寶託繳稅款之事實，其於前案萌生之變造及行使該變造公文書之犯意，與八十五年七月間因詐欺而生之行使變造公文書犯意，能否謂係出於概括之犯意﹖亦不無研求之餘地。
上訴意旨執此指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
再原判決認有裁判上一罪之其他部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
又本件既經發回，臺灣臺南地方法院檢察署移請併案審理之八十九年度偵緝字第八一九號偽造文書案件，與本件是否有裁判上一罪關係，應一併注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
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