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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九五一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 康進益律師
王國論律師
右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十年一月十日第二審判決（八十九年度上訴字第九○二號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一○七六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○、乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑（甲○○處有期徒刑六月、乙○○累犯處有期徒刑四月）。
上訴人等之上訴意旨略稱：（一）「判決一經宣示，為該判決之法院即應受其拘束，縱使其後發見違誤，亦不得自行更正，此徵諸刑事訴訟法中並無民事訴訟法第二百三十二條同一之規定，其義自明，原審以判決之主文記載錯誤，以裁定將其更正，此項裁定，依法自屬無效。
」，有最高法院二十六年渝上字第八七一號判例可資參照。
本件原審訂於民國九十年一月十日宣示判決，宣判後，原審法院公告及以明信片通知上訴人等之主文分別記載為：「原判決撤銷，甲○○處有期徒刑五月」、「原判決撤銷，乙○○，累犯，處有期徒刑三月」，惟原判決主文竟分別論處甲○○有期徒刑六月，乙○○有期徒刑四月，則其於宣示判決後擅自更正上訴人等之刑期，自屬違背法令。
（二）原判決認定上訴人等涉犯本件共同私運管制物品進口逾公告數額罪名，無非以原審共同被告王鐵虎、褚錦濤、張榮等人在警訊中之自白、該等共同被告與上訴人等對捕獲漁獲加工過程之供述並非一致及合生運號漁船船員不多，出港僅七日，下網捕漁、加工、包裝，在在需要人力、物力、時間，顯難以船上僅一台烘乾機等簡陋設備，於七日內完成查獲之魚產加工品等事證為其主要論據。
然甲○○及原審共同被告王鐵虎、褚錦濤、張榮等人，在警訊、偵查及第一審審理時，均一致供述到達捕漁區後有接十幾個大陸漁工上船工作，則以船上工作船員達十五人以上，於七日內完成上開工作，非無可能，原判決以合生運號漁船船員不多，出港僅七日，即認本件查獲之漁獲非上訴人等自行捕獲加工而來，顯係臆測，自有未盡調查能事及理由不備之違法。
（三）王鐵虎在警訊中雖供認扣案之冷媒係在大陸地區東山島附近載運上船，但其事後已改稱係在高雄前鎮漁港購得，此與上訴人等於警訊、偵查、第一審審理及原審調查、審理時所供相符，原判決在查無其他積極事證之情況下，僅憑共同被告王鐵虎前後不一之供述，認定上訴人等有共同自大陸地區私運冷媒進口之犯行，顯有採證不憑證據及判決理由矛盾之違法云云。
惟查原判決依憑原審共同被告王鐵虎、褚錦濤、證人張榮分別於警訊中之供述、證人謝坤璋之證言、扣案如原判決附表一所示之魚貨，重量為五萬九千一百二十公斤，完稅價格則為新台幣（下同）一百七十八萬三千二百零四元，其附表二所示之冷媒，重達二千六百十公斤，完稅價格為十萬二千九百八十元，有財政部高雄關稅局八十八年七月八日關緝字第八八一六○六二三號函一紙在卷可憑及卷附之福建省海圖、內政部警政署水上警察局第五警察隊一○○一一艇執行臨檢紀錄表、金福企業股份有限公司入貨單二紙、內政部警政署水上警察局第五警察隊嫌疑貨品扣押單、高雄關稅局點收各機關部隊移交緝獲走私物品運輸部工具扣押收據一紙、內政部警政署水上警察局第五（高雄）警察隊刑事案件移送報告書及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊以八十九年十月二十一日（）洋局五偵字第三四八五號函檢送之王鐵虎等人警訊錄音帶與原審勘驗該錄音帶之勘驗筆錄等證據資料，認定上訴人等有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。
並就上訴人等及原審共同被告王鐵虎、褚錦濤否認犯罪之辯解及證人張榮於偵、審中所為有利於上訴人等之證言，認皆非可採，一一予以指駁。
並以：「本件查獲地點係在高雄港第一港口外海約十一海浬處，業據王鐵虎、乙○○、褚錦濤、證人張榮於警訊中供述甚明，復有內政部警政署水上警察局第五（高雄）警察隊刑事案件移送報告書載述明確」，說明上訴人等已私運上開大陸地區漁產品及冷媒進入台灣地區。
就形式上觀察，原判決並無採證不憑證據、未盡調查能事、理由不備及理由矛盾等違背法令之情形。
至於上訴人等主張，原審宣示判決後，翌日公告及通知上訴人等之明信片上記載之主文，與原判決主文不同，即令屬實，惟判決宣示後之公告及對上訴人等之通知，僅具公示或通知備查之作用，不生判決諭知之效力，其上之記載與判決正本不符，不過係書記官製作該公告及通知時有無職務上之過失，並不生判決違背法令之問題。
又本院二十六年渝上字第八七一號判例，旨在針對判決主文記載錯誤能否以裁定更正乙事加以論敘，此與本件情形不同，自難比附援引。
上訴意旨（一）指摘原判決違背法令各節，並不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。
次查證據之取捨，屬事實審法院之職權，共同被告及證人之陳述前後兩歧者，究以何者為可採，法院自得本其自由心證予以判斷。
原判決係以原審共同被告王鐵虎、褚錦濤、證人張榮等人分別在警訊中之供述及渠等事後雖翻異前供與上訴人等一致否認犯罪，惟渠等對所辯自行捕獲扣案漁獲加工之過程供述不一（見原判決第五、六頁）等情與證人謝坤璋證稱：「他們的漁獲很多，而且還有加工品，有香魚片、魷魚乾、魚骨片」，相互印證，說明王鐵虎、褚錦濤、張榮及上訴人等辯稱係自行捕獲系爭漁獲加工云云，不足採信。
上訴意旨（二）仍執原判決所摒棄之王鐵虎、褚錦濤、張榮等人事後翻異之供述及上訴人等之辯解，主張合生運號漁船僱有十餘名大陸漁工，查獲之漁獲及加工品，非無可能係自行撈捕、加工而來，並據之指摘原判決理由不備、未盡調查能事，自非得據以提起第三審上訴之適法理由。
又王鐵虎對扣案冷媒究係在何處載運上船所為之供述，雖前後不一，惟原判決以其在警訊中之供述與證人謝坤璋證稱：「有發現冷媒，經過海關初驗，是汽車用的冷媒，與船用冷媒不一樣」（見第一審卷第七五頁），相互印證，認定王鐵虎在警訊中之供述與事實相符，而予採納，復據之說明上訴人等辯稱扣案之冷媒係供船上使用云云，與事實不符。
核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，且無違於證據法則，更非僅以王鐵虎在警訊中之供述作為判決之基礎，上訴意旨（三）執原判決祇以王鐵虎之供述，認定上訴人等有共同自大陸地區私運冷媒進口之犯行，指摘原判決有採證不憑證據及理由矛盾之違法，顯非依據卷內資料而為主張。
綜上所論，上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事自由判斷之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒就此再為單純事實上爭執，又仍執陳詞，空言否認犯罪，漫指原判決採證不憑證據、未盡調查能事、理由不備及理由矛盾，自非適法之第三審上訴理由，上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，皆應駁回。
又本院為法律審，上訴人等提出之原審法院刑事科通知明信片影本二份，無從斟酌，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
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