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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九五二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月十六日第
二審判決（九十年度上訴字第七號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第六○九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同殺人未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑五年六月）。
上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決事實雖認定：「甲○○、『欽仔』『營仔』三人共同基於殺人之犯意，共同或輪流分持棒球棒朝林明達頭部及左腳猛力毆擊」，惟此與原判決援引為證據資料之證人楊耀彰證稱：「二名歹徒手持棒球棒，三名歹徒就朝林明達狠打全身，開車歹徒（『指營仔』）一直打林明達頭部，直到球棒斷了」（見警卷第七頁背面），並不相符。
而證人楊耀彰證稱：「營仔」一直打到球棒斷了，又與證人陳瑞庭證述：「看見三名歹徒拿木棒在打林明達，約打了十分鐘」，復不一致。
再者本件經查扣之兇器係二支木質梂棒，與證人陳瑞庭所稱有三支兇器，亦未盡相符，原判決依憑告訴人林明達、證人楊耀彰、陳瑞庭互不相符之供述，即認定上訴人有殺人之故意，既未斟酌案發當時上訴人只是附和「營仔」、「欽仔」之行為，並無殺人犯意，復未認定告訴人頭部傷害究係二人、抑或三人所造成，顯有未盡調查能事之違法。
（二）原判決執木質球棒係堅硬物體，人體頭部係身體要害重要部位，以球棒朝人體頭部要害重要部位毆打，足以致人於死，說明上訴人有殺害林明達之故意，但未審酌上訴人之行為是否該當於殺人未遂犯罪之構成要件，就告訴人之指訴旨在使上訴人受刑事訴追，為達到求償之目的而誇大等情未加考量，復未調查其指訴是否與事實相符。
況且上訴人若有殺人之故意，其與「營仔」、「欽仔」分持球棒猛擊告訴人頭部，告訴人必然傷勢嚴重甚至已喪失生命，豈會僅受如卷附診斷書所載之頭部一小處傷口而已。
又案發時，上訴人並未酗酒或精神不佳，與告訴人更無深仇大恨，原判決未斟酌上訴人使用兇器之種類、下手之輕重、告訴人之受傷狀況及是否具殺人之犯意，即量處上訴人殺人未遂罪刑，其認事用法顯有判決理由矛盾之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人在警局供認因接到綽號「營仔」之成年友人電話，而夥同綽號「欽仔」之成年男子攜帶球棒二支趕抵高雄縣鳳山市○○里○○路二二號前，三人共同或輪流分持球棒毆打告訴人林明達身體等語、告訴人之指訴、證人楊耀彰、林育珊、陳瑞庭、呂慶祥之證言及卷附之國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處（下稱國軍高雄總醫院）診斷證明書等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之殺人未遂犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。
復以：「木質球棒係堅硬物體，人體頭部係身體要害重要部位，以球棒朝人體頭部要害重要部位毆打，足以致人於死，為一般常人所知，被告（即上訴人）於原審（指第一審）中亦坦承知情不諱，被告及同夥『營仔』、『欽仔』分持球棒，除毆打告訴人腳部外，並朝告訴人頭部毆打多次，直至球棒斷裂，顯見被告及其同夥分持球棒毆打告訴人頭部用力之猛，而告訴人所受頭部外傷、併右側顱骨骨折及右側硬腦膜上出血及腦疝等傷害，若未馬上送醫急救有立即生命危險，復經證人即為告訴人施行急救之國軍高雄總醫院醫師呂慶祥結證明確」，說明上訴人夥同「營仔」、「欽仔」以球棒毆打告訴人頭部時確有致告訴人於死之決心及故意，並據之指駁上訴人否認有殺人故意之辯解。
就形式上觀察，原判決並無未盡調查能事及理由矛盾等違背法令之情形。
至於證人陳瑞庭於警局證稱：「看見三名歹徒拿木棒在打林明達約打了十分鐘」（見警局卷第九頁背面），與證人楊耀彰證稱：「二名歹徒手持棒球棒，三名歹徒就朝林明達狠打全身，開車歹徒（指營仔）一直打林明達頭部，直到球棒斷了」（見警卷第七頁背面），雖略有不同，惟證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得參酌其調查證據之結果自由判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；
是各該證人之證言，即令相互間有部分歧異，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。
則證人陳瑞庭、楊耀彰就告訴人遭上訴人夥同「營仔」、「欽仔」分持球棒圍毆之基本事實所為之證述，既無二致，原判決以此等證言與上訴人供認攜二支球棒趕抵現場後夥同「營仔」、「欽仔」圍毆告訴人（見第一審卷第三一頁）及告訴人供稱：「甲○○及另一名不詳男子，持二支棒球棍到達現場後，該三人即不說任何話聯手持球棒朝我頭部連續毆打」（見警局卷第三頁背面），相互印證，而認定：「甲○○（即上訴人）、『欽仔』乃分持甲○○所有之木質球棒各一支，至上開地點（指高雄縣鳳山市○○里○○路二二號前），甲○○、『欽仔』、『營仔』三人共同基於殺人之犯意，共同或輪流分持棒球棒朝告訴人頭部及左腳猛力毆擊多次」，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，於證據法則無違，並未違法。
又告訴人頭部之傷害究係何人持球棒毆擊造成，原判決事實雖未明確認定，惟共同正犯間，非僅就自己實施之行為負責，並在犯意聯絡範圍內，對其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。
依原判決事實認定及理由說明，上訴人與「營仔」、「欽仔」係基於共同殺人之犯意，遂行殺害告訴人之行為而未遂，則渠三人就本件殺人未遂之全部犯罪事實，自應共負其責，告訴人頭部之傷究係由何人造成，對上訴人應負之罪責，既無影響，自無庸於判決內一一記載、說明。
上訴意旨（一）指摘原判決未盡調查能事各節，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。
次查原判決事實欄已明確認定上訴人與「營仔」、「欽仔」係基於共同殺人之犯意，著手實施本件犯罪，於理由內復列舉事證，說明上訴人夥同「營仔」、「欽仔」以球棒毆打告訴人頭部時確有致告訴人於死之決心及故意（見原判決第三頁第十四行至第四頁第四行），就告訴人之指訴是否與事實相符，並非未加調查，亦非未審酌本件兇器之種類、上訴人及共犯下手之輕重、告訴人之傷勢，即單憑告訴人之指訴認定上訴人有殺人犯意。
再依卷附國軍高雄總醫院出具之診斷證明書記載，告訴人係受有頭部外傷、併右側顱骨骨折、右側硬腦膜上出血、腦疝及左側髕骨骨折等傷害，其於民國八十九年一月十日急診住院接受緊急開顱手術後，至同年月二十一日一直在加護病房接受治療（見原審卷第十八、十九頁），則告訴人顯非頭部僅有一小處傷口，上訴意旨（二）指摘原判決理由矛盾云云，自非依據卷內資料而為主張之適法第三審上訴理由。
上訴意旨置原判決事實欄明確認定、理由內已詳予說明白之事項於不顧，對於原判決採證認事之職權行使究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執前詞，空言否認有殺人之故意，又徒憑己見，漫指原判決未盡調查能事及理由矛盾，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
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