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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九六八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳文欽律師
右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月十四日第二審判決 (八十八年度上訴字第七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第九五八五號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三月，於民國八十三年一月二十八日執行完畢，仍不知悔改，自八十七年四月間起，未經許可，受林榮聰（已死亡）之寄託代為收藏美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製造ＭＯＤ４１１型口徑○‧四○吋半自動手槍及制式口徑○‧四○吋半自動手槍子彈十顆，置於台南市○○區○○路一段三十三號住處內。
嗣甲○○於八十七年八月十四日凌晨三時二十分許，與友人至台南市○○區○○路二段二八八之六號北安城ＫＴＶ消費，因付帳問題和店內人員爭執並被打傷，甲○○心有未甘，乃返家攜帶上開槍彈，由不知情綽號「狗屎」之友人駕車搭載，於當日凌晨五時二十分許返抵該店外停車場，甲○○明知該ＫＴＶ內尚有服務人員，可預見如果開槍可能引致死傷，仍另起殺人之犯意，持槍對空射擊一發子彈後，即朝該ＫＴＶ大門口射擊五發子彈，致大門玻璃被射穿（毀損部分未據告訴），幸未造成人員傷亡，甲○○逃逸後，於翌（十五）日上午警方尚未查知開槍嫌犯前，主動透過第三者與警方聯繫表明要自首，並約在當日下午六時許，在台南市○○區○○路三段三九六號由警方前往逮捕，起出手槍一把及子彈四顆等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可寄藏手槍及殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。
但有特別規定者，依其規定。
又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。
此為刑法第六十二條但書之特別規定，自應優先適用。
原判決事實記載上訴人主動透過第三者與警方聯繫表明要自首，並約定時間地點由警方前往逮捕，起出手槍一把及子彈四顆等情，似認定上訴人係自首並配合警方起獲其持有之全部槍彈，如果無訛，則上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，即有同條例第十八條第一項前段之適用，原判決竟依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤。
又起訴書記載上訴人經警策動投案，扣押手槍一支、子彈四發（含彈匣一個）云云，原判決僅認定起出手槍一把及子彈四顆，是否同時起獲彈匣未臻明確，此部分與沒收物之範圍有關，原判決未明白認定詳為記載，亦有未洽。
㈡訊問被告應先告知犯罪嫌疑及其所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。
本件檢察官並未起訴上訴人犯殺人未遂罪，原審就槍擊部分論處上訴人殺人未遂罪刑，自應依前開規定告知該項罪名，使上訴人能充分行使其防禦權。
乃原審僅告知上訴人起訴書所載違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪名，並未於審判期日前將殺人未遂罪名告知上訴人，有歷次筆錄可稽，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。
又起訴書犯罪事實欄僅載稱上訴人持寄藏之槍彈至北安城ＫＴＶ開槍六發示威（未致人傷亡）云云，此部分復未引據所犯法條，事實之記載未臻詳確，原審既認上訴人同一槍擊行為應成立殺人未遂罪，且與所犯寄藏手槍罪間並無裁判上一罪之關係，則依起訴書犯罪事實欄之記載，是否能認為殺人未遂事實業經起訴，自應明白闡述，始為適法。
原判決僅謂殺人未遂部分雖未據公訴人起訴，惟起訴事實已記載明確云云，理由尚欠完備，併有可議。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
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