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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九七一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月三十一日第二審更審
判決 (八十八年度上更㈠字第五五○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第五六七九號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係國營交通銀行信託部承銷科二等專員，負責輔導公開發行公司申請股票上市或上櫃業務，為依據法令從事公務之人員。
民國八十二年一月間，上訴人原於台北市○○○路之住宅不夠住居，思於台北市內湖地區洽購較大面積之中古屋，惟資金仍嫌不足，適其自八十二年四月間起，奉派輔導台中縣烏日鄉○○路六三一巷五號金興鋼鐵股份有限公司 (下稱金興公司) 股票上市，其輔導工作內容對該公司是否能獲准上市，有相當影響力，竟利用其輔導之機會，意圖為自己不法之利益，對於非主管之事務，多次向金興公司董事長李添錫表示該公司上市機會頗大，可製造一些有利公司上市之機會，渠亦可利用自己之管道，為該公司之上市多盡點力，保證能使公司股票順利上市，但要李添錫無償借貸新台幣 (下同) 三百萬元購屋，並約定待輔導上市案底定後四個月始行歸還，上訴人並須全程輔導金興公司上市準備作業及送件審查至台灣證券交易所股份有限公司 (下稱台灣證交所) 董事會決議日止，不得在八十三年三月底公務員年資屆滿二十五年之際申請退休或轉任他職，李添錫即依約於八十二年十二月初將三百萬元無償借與上訴人使用 (上訴人為免引起他人注意，央求李添錫簽付八十二年十二月六日期面額五十萬元、五十八萬元、十二月十六日期面額六十七萬元、七十二萬元、五十三萬元支票共五張，其中一張十二月十六日期面額五十三萬元支票，由上訴人改換成三十三萬元支票及二十萬元現金) 。
嗣因金興公司上市案，於八十三年十月間經台灣證交所以鋼鐵事業景氣衰退為由，正式退件，李添錫憤於上訴人所提之保證無法達成，遂向上訴人索回原支借之款項，並於八十三年十一月三十日將上訴人先前開立為質之三百萬元本票向上訴人提示未經兌付，上訴人乃於八十四年六月間歸還一百八十萬元，餘一百二十萬元迄未歸還，並自八十五年七月間起，開始支付該一百二十萬元之利息。
是依上訴人向其服務銀行為一般性消費無擔保貸款利率年息百分之六‧五固定利息計算，上訴人計圖得自八十二年中旬起至八十五年六月中旬止免付共約二十九萬二千五百元利息免於支出之不法利益，嗣經該銀行政風室查覺移送調查機關偵辦，上訴人並於偵查時自白等情。
因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用機會圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠上訴人於原審謂其向李添錫借款時，曾開給三百萬元本票做為憑證，該紙本票李添錫未曾提示，另為還款方便起見，又先行簽發支票以備將來兌付，嗣李添錫將支票提示，因此導致二次退票云云，上訴人與李添錫亦均稱係支票遭退票，並有支票退票理由單二紙及本票一紙等影本附卷可稽 (見偵卷第三、八、十頁，他卷第五頁，更㈠卷第三十頁) 。
原判決認定金興公司上市案經正式退件後，李添錫憤而於八十三年十一月三十日將上訴人先前開立為質之三百萬元「本票」（按係以個人而非以銀行為付款人）向上訴人提示未經兌付，進而論斷上訴人所辯係二人間之私人貸款，與輔導上市案無對價關係等語，為不足採。
但原判決並未說明其認定上訴人係提示「本票」之依據，所為之認定亦與卷內資料不符。
且原判決理由或謂李添錫係提示「本票」，或謂係提示「支票」 (第五頁倒數第二行、第六頁第一行) ，前後之敍述顯不相符。
又原判決認定上訴人圖得自八十二年十二月中旬起至「八十五年六月中旬」止免付共約二十九萬二千五百元利息免於支出之不法利益，理由中則謂不法利益之計算為上訴人自八十二年十二月中旬起，至「八十四年三月中旬」償還本金九十萬元止，年息百分之六點五固定利率計算之利息，約為二十九萬二千五百元云云，同屬理由矛盾。
㈡原判決認定上訴人曾向李添錫「保證」能使金興公司股票順利上市，上市案退件後，李添錫憤於上訴人所提之「保證」無法達成，遂向上訴人索回借款等情。
但證人李添錫於八十六年四月二十三日調查人員訊問時證稱上訴人未曾向其保證能使金興公司上市（見一審卷第八五頁）；
同年五月八日調查人員訊問時亦僅證稱上訴人多次向其表示金興公司上市的機會頗大，上訴人可以利用自己的管道為該公司之上市申請多盡點心力，並製造多一些有利上市的機會，希望其無償借予三百萬元購屋等語，並未言及上訴人曾保證能使金興公司股票上市。
而上訴人於八十二年十二月六日簽發之授權書上略謂：上訴人授權李添錫填載三百萬元本票到期日，並以台灣證交所董事會決議核准日起算，屆滿四個月之日為到期日，上訴人不得於八十三年三月底服務公職滿二十五年時申請退休，須全程輔導金興公司上市準備作業及送件審查至交易所董事會決議日止，且不得於目前尋覓明年退休後出路，俟金興公司上市案圓滿完成時，再尋覓出路申請退休，李添錫先將上訴人申請退休時可領之退休金及「公自提儲蓄」共三百萬元先借與上訴人，俟金興公司上市案於交易所董事會決議日起滿四個月時，上訴人應免息歸還云云，亦無上訴人曾為前開保證之記載。
究竟有何積極證據足以證明上訴人曾向李添錫保證能使金興公司股票上市，原審未詳為論斷，尚嫌理由欠備。
㈢上訴人一再辯稱在其輔導金興公司前，已有二人輔導過該公司，李添錫得知其有意於八十三年三月申請退休，以取得退休金週轉，恐上市案再次受影響，為使上訴人能繼續輔導以迄申請案完成，才借給上訴人三百萬元，雙方明確約定還款日期，並簽立授權書本票及支票為憑，對此金錢往來無所隱瞞，純屬私人間之借貸關係等語。
原審則根據前開授權書內容，上訴人曾致函李添錫表示已拜會證交所董事長推荐金興公司，有往來信函一紙可佐等情，認上訴人係利用輔導金興公司股票上市之機會，圖得免付利息支出之不法利益。
但交通銀行曾於八十七年三月二十五日以信字第八七二一○○○一六八號函敘稱金興公司歷經三位輔導人員及多位協辦人員，上訴人係第三位輔導人員，迄今合計年資達二十九年，符合服務滿二十五年之退休資格，如辦理退休，可得四百三十六萬元之退休金及其他給與云云 (見一審卷第一七一頁以下) ，證人李添錫於第一審證稱金興公司申請股票上市，輔導期間短短幾個月已換了二個人，更換頻繁，對上市不利，上訴人說已申請退休，其怕換人要從頭開始，就借上訴人錢，要上訴人先不要退休。
那時新銀行陸續成立，上訴人退休轉業機會多，才主動借錢留上訴人等語。
前開交通銀行函及李添錫之證言對上訴人有利，原判決未為必要之論述，併有可議。
上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
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