最高法院刑事-TPSM,90,台上,2980,20010517

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九八○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年
三月七日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第四四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二五○八九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於營利之意圖，並基於概括之犯意，自民國八十七年四月二十八日起至同年七月二十四日止，連續多次以每錢新台幣（下同）二萬元之代價，向真實年籍、姓名不詳綽號「長腳」之成年男子販入第一級毒品海洛因後，即在台中市○○路四十九號七樓之二住處，將所購得之海洛因先取出三分之一留供自己施用（施用毒品部分，另案偵辦），再加入三分之一之葡萄糖等物質與其餘之海洛因稀釋後，亦以每錢二萬元之價格，先後連續販售不詳數量之海洛因給真實年籍、姓名不詳代號「右」、「搖」等多名成年人（販賣對象及價錢詳如原判決附表所示），以賺取其本身施用海洛因之代價。

其方式為凡欲購買海洛因之人，即以呼叫器0000000000之號碼與其連絡，再相約時間、地點進行交易，上訴人即以此方式連續販賣海洛因多次。

嗣於八十七年七月二十四日凌晨零時三十分許，在上開台中市○○路四十九號七樓之二住處為警查獲，並扣得海洛因二十四包（驗餘淨重一○‧一一公克、純度百分之二六‧五五、純質淨重二‧六八公克）、其販售海洛因所用之帳單二張等情。

因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

另刑事訴訟法第一百五十六條第一項又規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」

，故被告在警訊之自白如係出於詐欺或其他不正之方法，依上開規定即無證據能力。

卷查上訴人自檢察官偵訊時起，即堅決否認有何販賣海洛因之犯行，並抗辯伊於警訊中之自白非出於自由意志所為供述，其內容不實云云（見偵字第一一三三三號卷第二十四頁反面；

一審卷第十六頁、四十六頁反面；

原審更㈠卷第十五頁反面、二十九頁、七十一頁；

原審更

㈡卷第五十八頁）。而證人即當時製作上訴人警訊筆錄之警員黃茂翔已於一審及原審前審到庭結證稱：「我們在警訊中，有告訴被告有電話錄音，所以被告即承認。」

、「當時我有告訴被告有錄音，其實是沒有錄音，我的目的，是要被告說出更多的犯罪事實。」

、「當時警訊筆錄沒有錄音」等語（見一審卷第三十四頁、原審更㈠卷第五十三頁）。

故上訴人或其選任辯護人乃迭於原審前審或原審審理中，以本件警方係以詐欺之不正方法違法取供，上訴人警訊時之自白並非出於自由意志所為陳述，且有違反上開訊問被告應全程連續錄音之規定云云，而質疑上訴人警訊自白之證據能力（見原審更㈠卷第七十四頁、七十六頁、七十七頁；

更㈡卷第五十一頁反面、五十二頁正、反面），原判決對此有利於上訴人之證據未加採納，復未於理由內說明其理由，自有判決理由不備之違法。

㈡、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾之違法。

原判決於理由內說明「帳單二張，其中第一五二九九號（應係一五三九九號之誤）偵查卷第二十頁所附者為總帳，同卷第二十一頁所附者為被告依據總帳所抄錄欲持以收帳所用」等語（見原判決第十二頁第二行以下），而上述偵查卷第二十頁所附「總帳」內記載之「右」、「搖」、「雄」、「吉」……等欄後所列數字，經計算後與同卷第二十一頁所附另張「帳單」內所記載「右」、「搖」、「雄」、「吉」……等欄後所列數字之總數，亦非全然相同，原判決既認該第二十一頁所附「帳單」為上訴人依據「總帳」抄錄欲持以收帳之用，則該第二十一頁所附「帳單」上載金額，應只是其客戶積欠價款未付之部分而已，乃原判決附表竟據以推論上訴人販賣海洛因之對象及金額即如該「帳單」所載，顯屬錯誤。

再原判決既認上開偵查卷第二十頁所附帳單為「總帳」，但其內所記載之販賣海洛因對象代號，除原判決附表所列「右」、「搖」、「吉」、「雄」、「富」、「來」、「協哥」、「洲」、「文」、「龍」、「世」、「俊」、「良」、「昇太」、「學」、「添」、「錢」、「牛」等十八人外，尚有「小鳳」、「米」、「友」、「光友」、「源」、「樹」、「欣」、「建文」、「大」、「松」等代號多人，原判決卻只認定上訴人僅販賣海洛因予前述代號「右」等十八人，而置其餘之代號者於不理，復未說明其理由，其認定之事實與卷證資料不盡相符；

再原判決既採上訴人於警訊時所供：「每次有人需要海洛因時，均以呼叫器0000000000與我連絡，我們再相約時間地點，以一手交錢一手交貨之方式交易……。」

等語為據（見原判決第四頁第七行以下），似認上訴人之海洛因交易方式為銀貨兩訖，然卻又認前開偵查卷第二十一頁所附之「帳單」係上訴人欲持以收帳之用，亦均有證據上理由矛盾之違法。

上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 楊 商 江
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日