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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九八七號
上 訴 人 甲 ○
乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月二十七日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第四四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二六八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分（即甲○部分）：本件原判決認定上訴人甲○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命營利之犯意，於民國八十九年一月二十四日下午某時，在高雄縣大寮鄉高雄監獄附近，向綽號「木仔」者以第一級毒品海洛因每錢新台幣（下同）一萬四千元，第二級毒品安非他命每兩一萬五千元之價格販入，未及賣出，即於同月二十五日晚上九時十分許，在同鄉○○路五八一巷二二九號對面工寮前，為警查扣其持有之第一級毒品海洛因四包，毛重共二點五公克（驗後淨重一點七七公克），第二級毒品安非他命十八包，毛重共二十一點三公克（因送驗加裝公文信封，驗後毛重二十三公克），及其向朋友綽號「阿明」所借用之電子磅秤一台、空夾鏈袋三十個、殘留海洛因自製鏟子三支等情。
因而撤銷第一審關於甲○部分之不當判決，改判論處其販賣第一級毒品，累犯罪刑。
固非無見。
惟查：已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。
又連續犯之行為業經就一部分犯行起訴者，依審判不可分之原則，應就全部予以審理，不能就連續犯之其他部分，另案再行起訴。
按甲○與黃寬偉二人涉嫌於八十八年五月間，在高雄市○○區○○路翁財記便利商店附近售賣第二級毒品安非他命予潘葉素珍、伍新鳳、李慶龍等人，為警查扣安非他命八小包、夾鍊袋、電子秤等物之事實。
已經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年十二月八日提起公訴，有該署八十八年度偵字第一四四六四號起訴書附卷可稽（見原審更㈠卷第九○、九一頁起訴書）。
則甲○意圖販賣，又於八十九年一月二十四日下午某時，在高雄縣大寮鄉高雄監獄附近，向綽號「木仔」者以每兩一萬五千元之價格販入第二級毒品安非他命十八包，毛重共二十一點三公克（送驗加裝公文信封，驗後毛重二十三公克），未及賣出，即於同月二十五日晚上九時十分許，在同鄉○○路五八一巷二二九號對面工寮前，為警查獲。
因其前後二案販入第二級毒品行為之時間緊接，犯罪構成要件相同；
倘若係基於概括之犯意而為，即有連續犯之適用，而與其同時販入第一級毒品罪部分，依想像競合犯之關係，從一重處斷。
原審未從程序上先予審查其前後二案販入第二級毒品之行為有無連續犯之關係，應否予以不受理之判決？逕行就後案之行為為實体之判決。
委有判決不適用法則之違法。
上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○部分有撤銷發回更審之原因。
又甲○另涉嫌於八十九年七月十二日，在高雄縣鳳山市○○路售賣第一級毒品一包予蔡鴻銘施用，並於同年五月二十一日與何忠信在高雄市○○○路七賢國小旁持有供販賣之海洛因七包、安非他命十六包、夾鍊袋及現金等物，有台灣高雄地方法院檢察署移送併辦之八十九年度偵字第一五七四七、二一二二四號、九十年度偵字第五三五八號案卷可憑。
案經發回，該等併辦之事實，是否與起訴之事實亦有連續犯之關係，併希注及之。
二、駁回部分（即乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於乙○○部分之不當判決，改判仍論處上訴人罪刑。
留海洛因自製鏟子四支等情。
因而撤銷第一審之不當判決，改判依想像競合犯關係，從重論處其販賣第一級毒品，累犯罪刑。
已詳敘乙○○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命圖利之犯意，於八十九年一月二十五日下午八時許，在高雄縣大寮鄉○○路某釣蝦場，向綽號「阿猴」者販入第一級毒品海洛因五萬元及第二級毒品安非他命一萬八千元，販入後未及售賣，即於同日晚上九時十分許，在高雄縣大寮鄉○○路五八一巷二二九號對面工寮前，為警查扣其持有之第一級毒品海洛因二十七包，毛重共三十七公克（驗後淨重三三點一七公克），第二級毒品安非他命二包，毛重共二八點七公克（因送驗加裝公文信封，驗後毛重二八點八二公克），空夾鏈袋四個、殘留海洛因自製鏟子一支等情。
係綜核乙○○之部分自白，證人即警員王宏文之證詞，法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單暨扣案之海洛因、安非他命、空夾鏈袋、鏟子等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。
而以乙○○所辯：扣案之毒品係向綽號「阿猴」買來供己施用，買進時已分裝好用一大袋子裝著云云。
惟質之其所購買第一、二級毒品如何計價？重量、包數各若干？均答稱不清楚。
然第一、二級毒品價格懸殊，購買者必當問明價格、數量，豈有購買一大包第一、二級毒品，而不知價格、數量之理？且乙○○為警查獲時隨身攜帶第一級毒品海洛因二十七包、第二級毒品安非他命二包及夾鏈袋等分裝工具，其將上開毒品分裝成不同重量之數種規格，顯係依購買者之需求而為不同之分裝，非供自己吸食無疑。
按海洛因、安非他命物稀價昂，政府懸為禁令，苟無利可圖，亦無甘罹重典而隨身攜帶大量毒品之理。
是其向他人販入海洛因、安非他命之時，顯有營利之意圖灼明，亦於理由內逐一指駁及說明。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執：伊一次購入大量之毒品供己吸食，被查獲之機率較低，如為販售，毋須將每包細分成不同重量之微量差距，既是一次以總價買入，當然不可能逐包計量、合併計價，原判決論罪有違證據法則云云。
然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十一 日
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