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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○○八號
上訴人 甲○○
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月十六日第二
審判決 (八十七年度上訴字第二一三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三九七八號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決引用第一審判決書之記載，認定上訴人甲○○曾承攬高雄市苓雅區○○○路四十一號「易達大賣場」之工程，熟悉賣場內部情形，竟意圖為自己不法之所有，於民國八十七年六月十七日上午五時十六分許，甫日出之際，夥同不詳姓名成年男子，侵入上開大賣場行竊，竊得櫃檯內之現金新台幣一萬三千五百元，得手後準備離去時，因觸動保全系統，星堡保全公司之保全人員陳志銘趕抵現場，擬加以逮捕，上訴人為脫免逮捕，竟當場持類似扁鑽之物刺向陳志銘，施以強暴，因陳志銘閃避得宜而未受傷害，上訴人則趁機逃逸。
嗣上訴人於同日上午十一時許，前往高雄市○○區○○路八三二號，另一家「易達大賣場」工作時，為陳志銘發現報警查獲等情。
因而維持第一審論處上訴人共同攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠證人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固得採為科刑之基礎，惟其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
本件證人即保全人員陳志銘固指證，伊趕抵現場時，上訴人持類似扁鑽之物施強暴拒捕，並趁隙逃逸，惟上訴人則始終否認上情，乃原判決並未說明有何其他補強證據，以資證明陳志銘之指述與事實相符，即僅憑其一人之指述，為上訴人犯罪之唯一證據，自與證據法則有違。
㈡當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或未於判決理由內說明無調查之必要，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。
上訴人於原審已經抗辯「易達大賣場」在高雄設有多家分店，於本案發生前後，已遭竊四、五次，且其手法雷同，並有部分案件已經破案，足見係另有專偷大賣場者所為，並請求訊問該大賣場之負責人曾榮華，以查明真相（見原審卷第三十一、三十三、四十八、四十九頁），乃原審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回或說明無調查之必要，其所踐行之訴訟程序，自有違誤。
㈢證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
依據卷內資料，上訴人住處之一樓為早餐店，上訴人之臥室在二樓，上下樓須經過一樓店面（見偵查卷第二十七頁）。
而上訴人始終辯稱，案發當時伊在家中二樓睡覺，並未外出，並舉每天早上在一樓早餐店工作之證人許寶貴、蕭秀美、張孫美蘭為證。
原判決以上訴人逃離大賣場回到住處之時間，應在上午五時三十分以後，許寶貴、張孫美蘭雖於早上四時三十分許在一樓準備早餐店之材料，但約一小時即至市場販賣，故無從證明上訴人是否於上午五時三十分以後，返回住處。
但依蕭秀美所供，伊於早上五時即下樓幫忙，許寶貴、張孫美蘭將早餐車推至市場作生意後，伊仍留在一樓賣早餐，當天早上未見上訴人進入，且至上午七、八時許始上二樓叫醒上訴人隨其兄外出工作（見偵查卷第三十一頁背面）。
上開證言是否屬實，原審未予調查審認，亦未說明有何瑕疵，徒以證人與上訴人有親誼關係，即不予採納，亦難昭折服。
㈣竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實施強暴、脅迫論以強盜之規定，自以實施強暴、脅迫之人為限，其他竊盜共犯對於行強如無犯意之聯絡者，不容概以強盜論擬。
原判決既認定行竊者雖有二人，但為脫免逮捕當場施強暴者僅有一人，竟論以加重強盜罪之共同正犯，亦有適用法則不當之違誤。
㈤原判決認定上訴人係攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴，惟依據「易達大賣場」文橫店負責人曾榮華所供，歹徒係剪開賣場之鐵皮牆壁，侵入店內行竊（見警卷第五頁背面）。
倘本件犯罪係上訴人所為，則所犯加重強盜罪之加重條件，除攜帶兇器外，是否並有毀壞牆垣或安全設備之情形，原審未予斟酌，亦有疏漏。
㈥國家制定刑事訴訟法之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由審判程序以決定國家刑罰權對之存在與否及其範圍，實施刑事訴訟程序之公務員，自應兼顧實質的真實發現及程序之正義，以保護被告之合法權益。
刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。
本件第一審檢察官係以上訴人涉有刑法第三百二十九條、第三百二十八條之準強盜罪嫌，提起公訴；
第一審變更檢察官所引應適用之法條，改依刑法第三百三十條第一項之加重強盜，論處罪刑，原審予以維持。
但第一審及原審於審判期日，均僅告知起訴書所載之罪名（見第一審卷第十三頁背面、原審卷第一○一頁背面），並未依上開規定，告知變更後之罪名，使上訴人在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，亦有未合。
以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
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