設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○○九號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十
六日第二審判決 (八十八年度上訴字第八九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一五○○三號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國七十九年間，因施用毒品，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四年，於八十二年六月十一日假釋出獄，刑期至八十三年八月二日屆滿，以已執行論。
又基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自八十六年五月中旬起至同年七月十二日止，在台北縣板橋市○○路○段一六九巷口，以每包新台幣（下同）三千元至五千元不等之價格，先後三次將海洛因販賣予一同前來購買之林孝忠、施啟達（以上二人另行處理）。
嗣林孝忠、施啟達於八十六年七月十二日下午四時三十分許，在台北縣中和市○○路三二五號三樓，為警查獲施用海洛因之行為，經警授意林孝忠與上訴人聯絡，表示欲再購買海洛因，雙方約定買賣之數量、金額及地點後，經警循線於同日晚上九時三十分許，在台北縣板橋市○○路○段一六九巷口查獲，並扣得上訴人所有欲販賣給林孝忠之海洛因一包，淨重○‧六六公克等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。
原判決事實認定，上訴人先販賣海洛因給林孝忠、施啟達「三次」既遂；
嗣又販賣未遂一次，經警當場捕獲。
乃理由引用林孝忠之證言採為證據，係謂向上訴人「共買四、五次（海洛因）」（見原判決第三面第十行）。
惟於論罪時卻又謂，上訴人販賣海洛因既遂「四次」、未遂一次（見原判決第四面第三、四行）。
前後不相適合，自有理由矛盾之違誤。
㈡刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限；
且肅清煙毒條例第十三條，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（本院六十八年臺覆字第一一號、七十一年臺覆字第二號判例參照）。
本件上訴人販賣毒品所得之財物共計若干？原審並未調查審認，致漏未依肅清煙毒條例第十三條規定諭知沒收，亦有判決不適用法則之違法。
㈢肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以犯罪行為人有營利之意圖為要件之一，此項構成犯罪之事實，自應於事實欄明白認定，方足以資論罪科刑。
乃原判決並未於事實欄明白認定，上訴人是否基於營利之意圖而販賣，亦有疏漏。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
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