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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○一○號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反森林法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月九日第二審判決（八十八年度上訴字第一一六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第二六九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠所謂擅自墾殖，係指未經所有權人同意而予墾殖而言。
本件被告甲○○自承就坐落台北市○○區○○段二小段第二九七、二九五、三五四等地號土地並無合法使用權，且未經許可，即在上開國有林地種殖茶花樹，面積三四‧九三平方公尺，其主觀上應有墾殖之犯意，並已構成擅自墾殖之行為。
原判決認定，被告僅在供公眾通行之步道旁栽種茶花，並無以自己之占有取代他人之占有，不構成墾殖之行為。
惟被告既在步道旁栽種茶花，即已取代他人之占有，原判決認定未取代他人之占有，不僅與卷內證據不符，且與經驗法則有違。
㈡森林法之立法目的，在於保育森林資源，不問墾殖之目的為何、面積大小，僅須在他人森林內擅自墾殖，即構成犯罪。
原判決以被告墾殖之目的在於防止水土流失，且未大規模墾殖，認為不構成犯罪，其見解與立法意旨及法條文義不合，違反論理法則云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之利益，於民國八十四年間，竊佔台北市○○區○○段二小段第二九七、二九五及三五四等地號國有保安林地，擅自墾殖，栽種茶樹，面積計三四‧九三平方公尺，因認被告涉有刑法第三百二十條第二項及森林法第五十一條第二項、第一項之罪嫌，依特別法優於普通法原則，應適用森林法第五十一條第二項、第一項規定處斷云云。
惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已說明其得心證之理由。
而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
按森林法第五十一條第一項之罪，除為保育森林資源，防止濫墾、濫建外，並含有竊佔之性質，為刑法第三百二十條第二項之特別規定，必以行為人有意圖為自己或第三人不法利益之主觀犯意，而於他人森林內，擅自墾殖或設置工作物，始足當之。
原判決引用第一審判決書之記載並補充其記載以：被告雖承認有栽種茶花樹之事實，惟堅決否認有不法利益之意圖，並辯稱：伊與父母親居住台北市○○區○○路一○一號已有三十餘年，每遇颱風、大雨，土石遭大量雨水沖刷致地基鬆動，房屋、樹木倒塌，安全堪虞，為顧及安全，乃將公眾通行之石階步道旁倒塌之樹木整修、扶植，或將壞死之樹木重新栽種觀賞用之茶花，用以水土保持及美化環境，並非栽種有經濟價值之茶樹圖利，且栽種之面積狹小，無濫墾、濫殖之行為，亦無竊佔特定森林之不法意圖等語。
而森林法第五十一條第一項之擅自墾殖罪，以行為人有不法利益之意圖占有使用森林，並排斥他人之占有，而為開墾營殖之行為，始足當之。
被告與其父母陳號旺、謝劉員長期居住台北市○○區○○路一○一號，有戶籍謄本在卷可稽，被告僅於既成之公眾通行步道旁，沿線種植少量茶花，其面積僅三四‧九三平方公尺，有複丈成果圖附卷可憑，另證人即台北市政府建設局人員蕭振中亦證稱，被告沿石階步道種植茶花，長約二十公尺。
被告既未大規模開墾，亦未排除他人之使用，所辯為水土保持、美化環境，在步道旁種植少量茶花，無不法利益之意圖，應可採信，尚難論以竊佔或擅自墾殖罪責。
又經原審勘驗現場結果，該處為公眾通行之石階步道，坡度甚陡，僅在步道外側種有一排茶花，部分已開出花朵，部分已經枯死，步道另一側則為原生草木，現場有大樹橫倒，石階旁之樹木或歪斜、或枯死，雜草叢生，曾因颱風來襲造成房屋受損，經所屬里辦公處向區公所申請災後修建，有勘驗筆錄及台北市北投區湖山里辦公處函影本在卷可資證明。
被告辯稱因止防水土流失，方沿步道陡坡之一側種植茶花，以保持水土，尚非無據。
因認尚無積極證據足資證明被告有擅自墾殖或竊佔之不法意圖，為其得心證之理由，於理由詳加說明及指駁。
經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
按行為之外觀，雖適合犯罪構成要件之規定，但實質上如無違法性時，仍難成立犯罪。
本件被告為水土保持並美化環境，未經許可在國有林地內供公眾通行之步道旁，種植少量觀賞用之茶花，其行為之外觀雖類似森林法第五十一條第一項所規定之擅自墾殖，但其目的係基於公益，並無意圖為自己或第三人不法利益之主觀犯意，在一般社會倫理觀念，尚難認有實質之違法性，自難以刑責相繩（本院七十四年臺上字第四二二五號判例意旨參照）。
檢察官上訴意旨，所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
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