最高法院刑事-TPSM,90,台上,3028,20010517

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○二八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月二十三日第二審判決（八十八年度上訴字第二一○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一七一○四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

甲○○未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。

改造玩具手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○（下稱被告）曾於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑七月，並經原審法院判決駁回上訴確定，甫於八十二年七月二十八日執行完畢，仍不知悔改，復於八十七年六月下旬，在台北市○○○路附近之公園內，以新台幣五萬元之代價向綽號「阿朝」之姓名年籍不詳之成年男子購買具有殺傷力之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），嗣即基於持有該改造玩具手槍之犯意，在台北縣鶯歌鎮○○路一五六巷三十七之一號三樓住處，未經許可持有該改造玩具手槍；

嗣於八十七年八月八日二十時許，在其上開住處為警查獲，並扣得其所持有之上開具有殺傷力之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），另扣得不具殺傷力之子彈二顆、彈殼六顆、底火二十九顆等情。

係以上開事實，業據被告迭於警訊、偵查及原審審理時坦承不諱，並有扣案之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）可稽；

而扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）經送鑑定結果，該扣案之改造手槍一支係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換已貫通土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十七年八月十五日刑鑑字第五九○二三號鑑驗通知書乙紙及照片一張附卷可憑；

被告在原審審理中雖辯稱其係於八十七年八月份始購得該槍械云云，惟與其警訊、第一審審理中之供述不符，且按諸經驗法則，案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞，自較可信，是被告上開所辯，當係為脫免其累犯罪責，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。

核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可無故持有其他具有殺傷力之槍械罪；

並說明改造模型槍係指由產製槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝，另「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」係指改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍枝（以玩具槍改造並具殺傷力者，亦屬之），此有內政部警政署八十五年十二月十一日八五警署保字第九三四六七號函影本可參；

而本件查獲之改造手槍一支經送請鑑定，認係具有殺傷力經改造之金屬玩具手槍，是該查獲之手槍非屬槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項規定之「改造模型槍」，而係屬槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」。

又以被告曾於八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑七月，並經原審法院判決駁回上訴確定，於八十二年七月二十八日執行完畢之事實，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷足憑，其於五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。

復以保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充規定；

本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當；

犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應依該條例宣告保安處分；

至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用；

業經司法院大法官會議釋字第四七一號著有解釋在案。

本件被告持有改造之玩具手槍，其配購之子彈均無殺傷力，有上開之鑑驗通知書可按，是被告若欲使用該槍枝，尚須配購符合其持有手槍之子彈，顯與一般擁槍自重或欲犯案而持槍者有異；

本件依被告犯案情節，尚無依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定宣告強制工作之必要。

另敘明扣案之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，至扣案之不具殺傷力之子彈二顆、彈殼六顆、底火二十九顆，與被告上開犯行並無關聯，爰不予宣告沒收。

乃撤銷第一審不當之判決，改判論處被告未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（累犯）罪刑，原無不合。

被告上訴意旨略稱：被告持有扣案之手槍是在八十七年八月初，被告因不諳法律，不知持有槍枝之時間關係重大，僅為維護朋友提供槍枝防身之情義，直覺認為持有之時間距案發時間長，方不致追查槍枝交付者來源，遂信口編織持有時間係在八十七年六月，惟被告事後權衡己身利益與朋友道義，乃供出實情，原審竟未予調查，遽論以累犯，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

被告上訴意旨，純係對原審已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，應無可取。

惟查：槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行，同年月二十六日生效，修正後之該條例第十一條第四項規定，未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下之罰金。

對於此項併科罰金之規定，法院並無選科之裁量權。

原判決既認定被告未經許可無故持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一枝，依槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項判處被告有期徒刑一年一月；

但未為併科罰金之諭知，自有判決不適用法則之違背法令。

就此而言，檢察官執此上訴指摘，為有理由，惟此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。

爰審酌被告僅單純非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，而未同時持有具殺傷力之子彈，亦未持之犯案，及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二、三項所示之刑，就併科罰金諭知易服勞役折算之標準，以資適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
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