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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○三八號
上 訴 人 戊○○
己○○
右 一 人
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
上 訴 人 甲○○
丁○○
乙○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 郭憲文律師
右上訴人等因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十年二月二十一日第二審判決（八十九年度上重訴字第六二號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度少連偵字第一二三號、第一二四號『原判決漏載第一二三號』），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於戊○○、己○○、丁○○共同殺人、參與犯罪組織，乙○○、甲○○共同殺人及丙○○參與犯罪組織部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人己○○、戊○○、丁○○等人分別於不詳時間，上訴人丙○○則於民國八十五年間，參與以犯罪為宗旨之竹聯幫孝堂天母分會之幫派結社迄今，其中丙○○為會長，己○○為該分會副會長，丁○○及戊○○分任該會左、右護法；
而竹聯幫係一組織嚴密之集團，該幫成員主要從事傷害、恐嚇取財、槍砲、麻藥、煙毒、走私、盜匪、妨害自由、重利、圍標等犯罪行為，係具有集團性、常習性、脅迫性、暴力性之組織。
又丁○○因認受呂○偉欺負而與呂○偉素有怨隙，亟欲糾眾伺機報復，因據聞呂○偉已於八十八年十一月間返回臺北市天母地區活動，即分批購入西瓜刀、鎢鋼刀、開山刀等置於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號七樓少年趙○○住處備用。
嗣於八十八年十一月十二日晚十、十一時許，因趙○○接獲電話通知獲悉呂○偉所有之自小客車停放於臺北市○○街○○號天母國小附近，且呂○偉仍在該處停留，丁○○即萌殺害呂○偉之犯意，要求趙○○返家取來先前備妥之上述刀械計十把及車輛大鎖、木棍、球棒，並糾集戊○○、己○○（○○○年○月○○○日生，係年滿二十歲之成年人）、上訴人甲○○、乙○○、陳○○（未據起訴）、少年簡○○（○○○年○月○日生）、梁○○（○○○年○月○○日生）、楊○○（○○○年○月○○○日生）、黃○○（○○○年○月○○○日生）、賴○○（○○○年○○月○○○日生）及真實姓名不詳之「蔡明烈」等，共約十餘人，於八十八年十一月十二日晚十一時許至翌日上午零時許，先後趕至臺北市天母西路○○○速食店（下稱天母○○○）旁巷道內集合。
聚齊後，丁○○當場表明因時受呂○偉欺負，係以呂○偉為目標，要砍呂○偉等語，除自持西瓜刀乙把外，並將備妥之前開刀械、機車大鎖、棍棒等，發予在場之趙○○等人，其中陳○○、趙○○各分得西瓜刀乙把、楊○○取得木棍乙支、乙○○、黃○○各分得開山刀乙把，甲○○、戊○○、己○○則分持不詳刀械各乙把，其餘在場之人亦分得不詳器械後，丁○○、己○○、戊○○、陳○○、趙○○、簡○○、乙○○、甲○○、賴○○、楊○○、梁○○、黃○○乃共同基於殺人之犯意，於八十八年十一月十三日上午零時三十分許，在丁○○帶領下，分持器械自天母○○○旁步行前往天母國小，見呂○偉及友人王○立、邱○原、駱○中、陳○瑋、劉○等六人在該處聚集聊天，於快步趨近至呂○偉等人前方數步時，丁○○等人突取出西瓜刀等器械，由丁○○大喊：「讓他死」，迅即分頭朝呂○偉及其友人迎上前去砍殺。
其中丁○○、己○○直接朝呂○偉衝去，戊○○也跟著跑向呂○偉，並由丁○○朝呂○偉背部砍殺一刀，呂○偉負傷後自臺北市天玉街往天母北路方向逃逸。
戊○○、己○○見呂○偉遭砍殺逃竄，而王○立受驚嚇後未及時逃逸，遂與有犯意聯絡之陳○○、趙○○及「蔡明烈」，基於殺人行為分擔實施，分持刀械砍殺王○立手部及背部成傷，王○立受創朝臺北市天母西路四十一巷逃跑。
另乙○○、甲○○、楊○○、梁○○、賴○○、黃○○則分持刀械追殺邱○原、劉○、陳○瑋、駱○中等人，致邱○原等人驚懼四散逃逸，邱○原自臺北市天玉街逃往天母北路○○鐵板燒處躲藏，陳○瑋自臺北市天玉街逃往臺北市天母北路四巷內一部箱型車下躲藏，駱○中則往臺北市天母西路十三巷逃逸至天母○○○對面搭乘計程車離開，劉○則逃往臺北市天玉街轉天母北路方向並躲藏於某處空屋內，均始倖免於難。
陳○○、趙○○於砍傷王○立後，則反身朝呂○偉逃跑方向追逐，於呂○偉奔逃至臺北市○○○路○○號○○涮涮鍋前追及，陳○○、趙○○即抱住呂○偉致呂某倒地，丁○○、陳○○、趙○○、簡○○乃分持刀械朝呂○偉猛力揮刀砍殺，呂○偉因而受有後頭部約九公分、十五公分及十‧五公分之砍創並深及骨膜、後頸部有約三．五×二．五公分之刺創、右腹部約有十七‧五公分、二十公分、二十公分、二十六‧五公分、十六‧五公分、七‧五公分及十五公分長之砍切創、右肩部有約五公分及七公分長砍切創、左背部有約二十三公分之砍切創並深及胸膛、右背（頸下）有約三十三‧五公分之砍切創且深十一公分、深及頸椎、背部有約十四‧五公分、十三‧五公分、十六‧五公分、十五‧五公分‧二十三公分、九‧五公分、六公分及八公分長之砍切創、右後臀部有約二十七公分長之砍切創、右上臂有約八公分、五公分、十四公分、十七公分、二‧五公分、七‧五公分長之砍切創並深及骨膜、右手背有約十三公分、六公分、八公分及十公分長之砍切創且呈骨折斷離、左手臂、肘、背部有約六公分、七公分、十公分及‧五公分長之砍切創且手掌骨呈斷離、右大腿部有約八公分、十五公分、七公分、十‧五公分及十‧五公分長之砍切創、右大腿有約八公分、十公分長之砍切創，共計四十五刀，致因外傷性流血過多而當場倒地，丁○○等人見呂○偉血流滿地、全身抽慉，倒地不起，認目的已達，即四散逃逸，呂○偉嗣經送醫，仍因外傷性失血，於八十八年十一月十三日上午四時三十分不治死亡。
而己○○及戊○○、「蔡明烈」等人，於丁○○等人追砍呂○偉期間，則尾追王○立至臺北市○○○路○○巷地下一樓之○○撞球場前，因王○立前已受右手腕部多處深切割傷，合併伸姆長肌、橈側伸腕肌、臂橈肌、旋後肌、伸指肌腱完全斷裂，後骨間神經部分斷裂、右橈骨線性骨折、右肱骨外髁骨等傷害，至○○撞球場一樓門口傷重不支跌落至地下室，始逃過被殺死亡之惡運，戊○○、己○○因見該球場有人掉頭欲走，適有林○宏、蔡○威二人在該處消費，見王○立遭人追逐受傷跌落地下一樓，乃相偕上樓查看，並追趕戊○○、己○○，戊○○於持刀奔跑時不慎跌倒，林○宏即上前以腳踢戊○○，戊○○爬起後，即持刀揮砍林○宏，倖因林○宏及時閃避而未受傷；
戊○○因見己○○尚與蔡○威打鬥，乃趨前與己○○另行基於共同傷害之犯意，由己○○殺傷蔡○威手臂，戊○○自後殺傷蔡○○眼眉處，致蔡○威受有右前額、右前臂、左肘部撕裂傷，其中右前額撕裂傷長約十公分並深及骨膜之傷害（此部分傷害事實未經起訴）。
戊○○、己○○得逞後揚長而去。
嗣林○宏返回○○撞球場，將蔡○威及王○立送往行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院就診，王○立始免於死亡等情。
因將第一審判決關於乙○○幫助殺人、丙○○參加犯罪組織，甲○○幫助殺人、丁○○、己○○、戊○○殺人部分均撤銷，改判論處丁○○、戊○○、乙○○、甲○○共同殺人罪刑（丁○○處無期徒刑，褫奪公權終身、戊○○處有期徒刑十五年，褫奪公權七年、乙○○處有期徒刑十一年，褫公權五年、甲○○處有期徒刑十二年，褫奪公權五年）、己○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人罪刑（處有期徒刑十三年、褫奪公權六年）、丙○○參與犯罪組織罪刑（處有期徒刑八月，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年），另就丁○○、戊○○、己○○參加犯罪組織部分，維持第一審法院分別論處丁○○、戊○○、己○○參與犯罪組織罪刑之判決，駁回此等部分在第二審之上訴（丁○○殺人及參與犯罪組織二罪，應執行無期徒刑，褫奪公權終身，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。
戊○○殺人及參與犯罪組織二罪應執行有期徒刑十五年五月，褫奪公權七年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。
己○○殺人及參與犯罪組織二罪，應執行有期徒刑十三年六月，褫奪公權六年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年），固非無見（甲○○參與犯罪組織部分，原判決維持第一審諭知甲○○無罪之判決後，因檢察官未上訴而告確定）。
惟查：（一）「犯第三條之罪偵查中自白者減輕其刑」為組織犯罪防制條例第八條第一項後段所明定，是凡犯組織犯罪防制條例第三條之發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織等罪，於偵查階段經自白者，即與該條項減輕其刑之要件相符，職司審判者祇能就減輕其刑之範圍予以裁量，不得置該條之規定於不論。
而此規定祇要行為人對發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之事實為自白即應適用，至其他與犯罪能否成立不生影響之事項，縱未完全供認，仍不失為自白。
又犯組織犯罪防制條例第三條之罪，在偵查中一經自白，在法律上之效果即已發生，嗣後對該項自白縱令有所翻異，仍應依上開規定減輕其刑。
至上開法條所稱之偵查中自白則係指在檢察官起訴前之偵查犯罪程序而言。
原判決理由內記載：「丁○○、戊○○、己○○、丙○○參加竹聯幫孝堂天母分會為其成員並任要職等情，業據丁○○已於警訊時自承：伊為竹聯幫孝堂天母分會之成員，且職司左護法，己○○為副會長、戊○○為右護法，陳○○及趙○○、簡○○、賴○○等人為孝堂之成員等語（見少連偵字第一二四號卷㈠第八頁）；
且於檢察官偵查中供認：伊於制作警訊筆錄時確有錄音、且警方並無刑求，伊係閱覽筆錄後始簽名捺印，伊於警訊時確提及參與竹聯幫孝堂天母分會等語屬實（見同上卷第一三○頁正、反面）」、「丙○○於警訊中自承：『我原係該幫派孝堂成員，但自八十五年底許，我即脫離該幫。
我目前從事保險業務、經營酒店生意』（見少連偵字第一二三號卷第八頁），於偵查中供認：『（問：何時加入竹聯幫孝堂？）在八十五年加入。』
」，如若無誤，顯意指丁○○、丙○○於警局訊問及偵查中業已分別供認參與竹聯幫孝堂犯罪組織之事實，原判決就丁○○、丙○○部分，未依上開規定，分別減輕其刑，自有不適用法則之違法。
（二）原判決事實認定：「丁○○、己○○、戊○○、陳○○、趙○○、簡○○、乙○○、甲○○、賴○○、楊○○、梁○○、黃○○乃共同基於殺人之犯意，於八十八年十一月十三日上午零時三十分許，在丁○○帶領下，分持器械自天母○○○旁步行前往天母國小，見呂○偉及友人王○立、邱○原、駱○中、陳○瑋、劉○等六人在該處聚集聊天，即率眾快步向前趨近至呂○偉等人前方數步時，丁○○等人突取出西瓜刀等器械，由丁○○大喊：『讓他死至』，迅即分頭朝呂○偉及其友人迎上前去砍殺。
其中丁○○、己○○直接朝呂○偉衝去，戊○○也跟著跑向呂○偉，並由丁○○朝呂○偉背部砍殺一刀，呂○偉負傷後自臺北市天玉街往天母北路方向逃逸。
戊○○、己○○見呂○偉遭砍殺逃竄，而王○立受驚嚇後未及時逃逸，遂與有犯意聯絡之陳○○、趙○○及真實姓名年籍不詳之『蔡明烈』，基於殺人行為分擔實施，分持刀械砍殺王○立手部及背部成傷，王○立受創朝臺北市天母西路四十一巷逃跑。
另乙○○、甲○○、楊○○、梁○○、賴○○、黃○○則分持刀械追殺邱○原、劉○、陳○瑋、駱○中等人，致邱○原等人驚懼四散逃逸，邱○原自臺北市天玉街逃往天母北路○○鐵板燒處躲藏，陳○瑋亦自臺北市天玉街逃往臺北市天母北路四巷內一部箱型車下躲藏，駱○中往臺北市天母西路十三巷逃逸至天母○○○對面搭乘計程車逃逸，劉○則往臺北市天玉街轉天母北路方向逃亡並躲藏於某處空屋內，均始倖免於難」及理由說明：「被告等人（即除丙○○外之上訴人等）尋仇之對象固為呂○偉，但發現與呂○偉尚有其他多人，遂招來大批人手及刀械、木棍，並一旦接近呂○偉等人後即一擁而上，一陣亂砍，且分批追砍呂○偉之同伴，口中尚高喊『乎伊死』，此時彼等所欲殺害之對象，當非止呂○偉一人，而彼等事先輾轉聯絡聚集，現場分發刀械、木棍，事發後將呂○偉、王○立等人沖散，猶窮追猛砍，彼等間有犯意聯絡，行為分擔甚明」，如若不虛，似意指丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○與陳○○、趙○○、簡○○、賴○○、楊○○、梁○○、黃○○等人係基於共同殺人之犯意，持刀械分頭追殺呂○偉及其同伴（即王○立、邱○原、駱○中、陳○瑋、劉○等人），則乙○○、甲○○及楊○○、梁○○、賴○○、黃○○等人，於共同殺人犯意之聯絡範圍內，分擔持刀械追殺邱○原、劉○、陳○瑋、駱○中等行為部分，能否認係實施殺人罪犯罪構成要件之行為﹖此部分行為應否另論以殺害邱○原、劉○、陳○瑋、駱○中等人未遂之想像競合犯﹖攸關丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○應擔負之罪責，自應深入研求剖析釐清。
（三）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。
依原判決事實認定分持刀械砍殺呂○偉之人係丁○○、陳○○、趙○○、簡○○（見原判決第六頁第十七、十八行、第七頁第一行），此與其援引為證據資料之楊○○警局供述：「我們追到○○○路○○號前，我距離呂○偉約十公尺，看到簡○○、趙○○、賴○（應為○之誤）達及綽號小益（指陳○○）及另不知綽號之男子，分持刀械猛砍死者呂○偉致倒地後，丁○○就喊『撤、撤！』，我們就分開跑走」（見少連偵字第一二四號卷㈠第十二頁反面），顯不一致，原判決依憑楊○○上開供述，認定分擔下手實施殺害呂○偉之行為者，係丁○○、陳○○、趙○○、簡○○，其採證與其援引為證據資料之上開楊○○警訊筆錄記載，不相適合。
（四）有罪判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。
若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。
如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。
原判決以戊○○與未滿十八歲之少年梁○○、楊○○、黃○○、賴○○共同實施本件殺人犯罪，而依少年事件處理法第八十五條第一項規定，就戊○○所犯殺人罪之法定本刑有期徒刑部分加重其刑，雖於事實欄分別認定戊○○、梁○○、楊○○、黃○○、賴○○之出生年、月、日，惟理由內郤未說明為此認定所憑之證據及理由，有理由不備之違法。
（五）審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；
苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
己○○始終辯稱：呂○偉被殺當晚伊與友人江○芬、蘇○雋、陳○棋、陳○堅等人先赴臺北市中華路○○ＫＴＶ唱歌至晚間十二時許，再共同驅車前往林口○○○釣蝦場消費，直至八十八年十一月十三日上午三、四時許，始再往臺北市○○○路○段○○○號地下一樓之○○酒店找其弟戊○○等語，並聲請調閱○○ＫＴＶ中華分店店門出入人員之監視錄影帶資為證明（見原審卷第六一頁、第一七一頁），原判決就此與己○○是否參與本件殺人犯罪有重要關係之證據，未加調查，復未說明不予調查之理由，自有未盡調查能事及理由不備之違法。
（六）原判決採納楊○○先後於警訊及偵查中之供述，認定戊○○、己○○及丙○○確有參與犯罪組織竹聯幫孝堂天母分會之犯行，惟楊○○於警訊中證稱：「我是於八十七年十一月加入竹聯幫孝堂成員，我於今年五月一日退出竹聯幫。
我並把我退出幫派之事告訴左護法戊○○，說我要退出；
說我要退出幫派，他說：『好』。
該幫派是以小高為首（年籍姓名不詳），小高是會長。」
（見少連偵字第一二四號卷㈠第十三頁），與其在偵查中供述：「我於八十八年七月中旬加入竹聯幫，是朱○平吸收我的，會長是我們大哥朱○平，『高哥』我不認識，朱○平沒帶我見過，朱○平帶我見過『賴毛』（指己○○），賴毛是副會長，丁○○、戊○○是左、右護法，而趙○○、陳○○、簡○○、賴○○、朱○平是幫派內的人，『小高』大，賴毛比朱○平大」（少連偵字第一二四號卷㈡第八十三頁背面、第八十四頁），顯不一致，原判決就其間歧異，未予釐清，即將相互矛盾之供述，俱採為判決之基礎，有判決理由矛盾之違法。
（七）審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。
又第二審法院審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨。
刑事訴訟法第四十七條、第三百六十五條分別著有明文。
依卷附審判筆錄之記載，原審法院於審判期日僅命為被告之丁○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○等上訴人陳述上訴要旨，及詢問上訴人等對檢察官之上訴有何答辯（見原審卷第三○七頁、第三○八頁），並無令另一上訴人即檢察官陳述上訴要旨之記載，致無從界定檢察官上訴之範圍，其踐行之訴訟程序顯不合法，則基此程序所為之判決，自屬違背法令。
以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、戊○○、己○○共同殺人、參與犯罪組織，乙○○、甲○○共同殺人及丙○○參與犯罪組織等部分均有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
Ｋ
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