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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○四一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十二月三十
一日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第二五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第一○八○六、一二九八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○明知簡○德（業經原法院前審判刑確定）在台南市○○路○段○○○號九樓，經營「○○護膚指油壓中心」，於民國八十三年八月十八日因容留良家婦女陳○暖與男客姦淫，為警查獲，係色情服務行業，竟於同月二十一日出資新台幣 (下同 )二十萬元，與簡○德共同基於意圖營利容留良家婦女與他人為猥褻或姦淫行為為常業之犯意，在店內容留良家婦女陳○暖、陳○蓉等人與不特定男客為猥褻行為之色情按摩或姦淫，猥褻按摩每一節四十分鐘，收費八百元，經營者抽四百元；
姦淫每次二千元，經營者抽得八百元，並以此為常業。
嗣於同年九月九日下午七時許，經檢察官指揮員警前往搜索，當場扣得保險套五包、筆記紙十三張、筆記簿冊五本等物；
又於同年九月二十一日晚上八時二十分許，經檢察官指揮員警當場查獲陳○蓉與莊○𠯒為姦淫行為等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑。
固非無見。
惟查：㈠檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。
本件檢察官係起訴上訴人與已定讞之簡○德等人，自八十三年五月二十日起，共同出資開設「○○護膚指油壓中心」，而容留良家婦女莊文玲、陳○暖、陳○蓉等人與他人姦淫為常業，有卷附之起訴書可稽。
而原判決則認定上訴人係自八十三年八月二十一日出資入股「○○護膚指油壓中心」後，始容留良家婦女陳○暖、陳○蓉等人與他人為色情按摩之猥褻行為或姦淫為常業，然就檢察官所起訴上訴人自八十三年五月二十日起，至同年八月二十日間之犯行，及容留良家婦女莊○玲等與他人姦淫為常業部分，是否應成立犯罪及應為如何之裁判，則均未予論述說明，顯有已受請求之事項未予判決之違背法令。
又原判決認定上訴人係以意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業，然並未說明其憑以認定上訴人為常業犯之證據及理由，亦有判決理由不備之違法。
查上述之違誤，均經本院前次發回意旨指明，本次更審判決猶未予以糾正，以致瑕疵依然存在，自屬無可維持。
㈡修正前刑法第二百三十一條第三項、第一項之意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪，以所容留與他人姦淫者，係良家婦女為成立要件，而所謂良家婦女，係指現在不以與他人姦淫為常習之婦女而言；
至是否習於淫行，應以容留當時為準，若素為娼妓，並未停業，縱有容留與他人為姦淫之行為，究與容留良家婦女與他人姦淫之犯罪要件有間，自難以上開罪名相繩。
依原判決認定之事實，女子陳○暖原已在「○○護膚指油壓中心」從事淫業，經警於八十三年八月十八日查獲，而上訴人倘係於其後之同月二十一日始參與本件犯行，繼續容留陳○暖與他人姦淫，則陳○暖於上訴人予以容留時，是否為良家婦女，顯非無疑。
原判決未予詳察審究，遽為不利於上訴人之論斷，難謂適法。
㈢意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業，與意圖營利使人為猥褻行為為常業，本屬二個獨立罪名，有其中一行為即足構成犯罪，倘或兼而有之，則應視其行為究為吸收犯或想像競合犯之關係，分別情形而為論斷。
如一容留行為，使被容留之良家婦女與他人為猥褻行為後，繼而姦淫，則猥褻部分之階段行為，固為姦淫之行為所吸收；
然若所容留之良家婦女係分別與他人或為姦淫，或為猥褻之行為，自不生猥褻之行為為姦淫所吸收之問題，而屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷。
原判決對於上訴人容留良家婦女與他人為色情按摩之猥褻行為或姦淫等性交易，是否每次性交易之內容，均係猥褻後進而姦淫？並未詳為調查說明，遽以「姦淫行為較之猥褻行為為重，如同時有姦淫及猥褻之行為，應僅論以姦淫行為」，而僅論上訴人以意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪（見原判決理由二），於法併有未合。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
末按上訴人行為後，刑法第二百三十一條業經修正公布，本件應否為新舊法之比較適用，案經發回，宜併予注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
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