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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○五六號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年
三月二十日第二審判決（九十年度上訴字第一八○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一一六四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
係依憑證人楊春賢、王儀及李思恩分於警訊、檢察官偵查時之證詞，扣案之拾貳包海洛因（淨重肆拾參點貳肆公克，包裝重壹點肆柒公克），卷附法務部調查局民國八十九年八月十七日八九陸（一）字第八九－七一二一二號、同日八九陸（一）字第八九－七一五○一號函鑑定前開扣案物品確為海洛因之通知書二紙，遠傳電信股份有限公司所載上訴人與證人李思恩之通聯電話紀錄，並參酌證人賴洲瀛證述上訴人與證人李思恩於提解出庭路上有交談之證詞，及上訴人供認經警在上開小客車查獲海洛因之部分事實等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及論斷之理由。
並以上訴人否認販賣第一級毒品罪之犯行及所為辯解，不足採信，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；
並說明證人李思恩於原審所為有利於上訴人之證詞，意在迴護，不足採信之理由。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有理由矛盾、理由不備、判決不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
再原判決理由既已說明其認定上訴人販賣第一級毒品罪之心證理由，自係認定證人陳佳茹於第一審法院八十九年十月十六日調查時之證詞，不足執為有利上訴人之認定，而無調查之必要，原判決雖未敍明陳佳茹證詞不予採信之理由，稍嫌簡略，但此於判決之結果顯無影響，核與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形，並不相當，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執以指摘據為第三審上訴之正當理由。
又是否傳喚證人，事實審法院本有裁酌之職權，原審既認上訴人之罪證已臻明確，未查證報案者是否為證人李思恩之親屬，或傳訊該報案者，並無違法可言，上訴人執此指摘原審未盡調查之能事，自非適法之第三審上訴理由。
另證人之陳述有部分不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。
上訴意旨不依卷內資料具體指摘原判決取捨證據如何違背法令，徒執己見，任意指原審法院採信王儀前後不一之證詞為違法等語，仍非適法之第三審上訴理由。
至證人王儀雖誤認毒品海洛因係自上訴人車輛之引擎蓋查獲，惟證人楊春賢既證稱係自車內之中央置物箱查到，並有照片影本在卷可按，即上訴人亦直承有自其車上查獲海洛因之情事，自無礙王儀所證有自上訴人車上查獲海洛因之真實性，上訴論旨妄指原判決認定王儀所證與楊春賢相符，理由矛盾云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，亦非提起第三審上訴之適法理由。
其就販賣第一級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
貳、持有第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件被告甲○○持有第二級毒品部分，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。
其此部分上訴為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
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