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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○七○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林復宏律師
右上訴人因被告偽證案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月十日第二審判決( 八十七年度上訴字第一八一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二五七六五號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○由陳文華提供土地設定抵押向告訴人黃振基借款新台幣（下同）三百萬元，交付方法係一百五十四萬元支票，及向吳碧珠借現金一百四十六萬元，經吳碧珠結證屬實，陳文華因而經二審判決誣告罪確定，告訴人則不起訴處分確定，均為確實之積極證據，足證被告於告訴人被訴重利案中，所為借款利息為五分利預扣三個月計四十二萬元利息之證言為虛偽不實。
原判決竟以被告及陳文華所供有預扣三個月利息等情相符為由，認被告證言無不實，而對上開證據悉予摒棄不採，亦未依法於審判期日為合法調查被告及陳文華於控告黃振基重利一案中，係具有共犯關係之事證而為審酌，且對被告、陳文華二人於民國八十六年一月二十五日所立切結書附註「黃振基之利息四十六萬元正，由甲○○負責屬實」之證據，未加調查，除所為之判斷違背法令外，其理由說明竟將告訴人黃振基所付介紹費、代書費等與利息混為一談，將介紹費七萬五千元、代書費七萬五千元共十五萬元，計算於被告所稱之利息四十二萬元中之一部分，殊不知介紹費與代書費均為黃振基所給付，並非陳文華所給付，依普通社會常識，豈能計算為陳文華所給付之利息四十二萬元中之一部分，何況黃振基給付介紹費、代書費與被告無關，豈為被告所知，其辯解豈為可採？又檢察官於重利案中訊問被告時，係問利息多少，並非問介紹費、代書費及利息多少。
被告亦證稱「利息三個月四十二萬元、五分利」，並未證述其中含有介紹費、代書費。
因嗣後經黃振基舉證證明利息為三分及金錢交付方法等，始未遭重利罪之追訴，陳文華則因而經判處誣告罪刑二審確定，對於黃振基不起訴處分及陳文華誣告確定判決結果，原審固非不得基於獨立心證而為不同之判斷，惟其所為心證必須符合經驗法則、論理法則，並不得與確實之卷證資料矛盾不相適合，然而原判決理由所見，無非但憑勾串供陳，而摒棄確實之卷證資料，所為判斷自有證據之理由矛盾及理由不備之違法等語。
惟查事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
本件原判決以公訴意旨略以：案外人陳文華於台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第四五一一號案偵查中，指訴黃振基因土地借款糾紛涉及重利罪嫌，詎於八十六年三月二十四日檢察官偵查時，被告明知黃振基係基於契約以陳文華之土地設定三百六十萬元最高限額抵押權，而借予三百萬元，黃振基與被告、陳文華於契約中約定遲延利息為月息百分之三，違約金則為每逾一日，每萬元加付二十元計算一事。
被告竟於是日該重利案，於檢察官偵查時，為該案件之證人，於供前具結，偽證陳稱：「黃振基另行預扣三個月利息，計四十二萬元、月息五分利。」
等語，而就該案情有重要關係之事項為虛偽之陳述，因認被告觸犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌云云。
惟查坐落高雄縣甲仙鄉○○○○段第一七五號土地所有權人陳文華於八十五年六月十五日提供該不動產為擔保，由被告為債務人，向黃振基設定最高限額三百六十萬元抵押權，而借款三百萬元，約定清償期為同年九月十五日（借款期限三個月），交付借款時，先扣三個月利息二十七萬元及介紹費等十五萬元，黃振基乃於六月十八日在中華商業銀行提領一百五十四萬元現款交付，並於六月二十四日代為清償該筆土地向甲仙地區農會抵押借款餘額一百零三萬（約一百零四萬元）等情，業經被告於偵查中供稱：「民間借款習慣，他先扣四十二萬元，我拿二百五十八萬元現金」、「四十二萬元中二十七萬元是三個月利息，其他十五萬元是佣金、代書等手續費」等情。
經核與該借款之連帶保證人陳文華於台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第四五一一號案件偵查中亦稱黃振基有預扣三個月利息等情相符。
告訴人黃振基亦稱：「（問：你如何付？）一百五十四萬元支票，餘付現金，向吳碧珠借一百四十六萬元」。
黃振基於原審法院訊問時亦坦承係伊去清償甲仙地區農會一百零三萬餘元之債務。
次查，黃振基確於八十五年六月十八日向中華商業銀行提領一百五十四萬元，有卷附中華商業銀行存款明細分戶帳一紙之記載可考。
又借貸雙方已於八十五年六月二十四日向旗山地政事務所申請塗銷甲仙地區農會之最高限額一百二十萬元之抵押債務，黃振基並於當日代為清償陳文華向甲仙鄉農會之借款借務一百零三萬零五百十三元、利息二萬八千五百六十九元及違約金一千九百四十四元（合計一百零六萬一千零二十六元），亦有甲仙地區農會檢送交易明細表一紙，及旗山地政事務所檢送之土地抵押權設定契約書及土地登記簿謄本等影本在卷可證。
足證黃振基雖借款三百萬元予被告，實際上所交付之金額為一百五十四萬元之現款及代償甲仙鄉農會之一百零三萬零五百十三元之借款及利息，此二筆款項合計約二百五十八萬元，被告辯稱：向黃振基借款三百萬元，實際上只收到二百五十八萬元，其餘之四十二萬元為月息三分、借期三個月合計二十七萬元，及中間介紹人之佣金（百分之五）十五萬元等情，尚非難以採信。
證人即代書陳昭滿證稱：「八十五年六月十五日先申請設定抵押權人黃振基之最高限額三百六十萬元之抵押權登記，六月二十四日才辦理塗銷甲仙地區農會之第一順位抵押權登記，至於是誰去清償一百零三萬元甲仙農會債務，我不知道，利息部分是按照他們所說的書寫，至於實際情形我不了解。」
等語。
證人即介紹人涂忠勇於偵查中結證稱：「甲○○買一塊土地，缺三百萬元，我介紹向黃振基借款，利息是依契約規定，黃振基給甲○○多少我不知道」；
於原審法院審理時證稱：「甲○○來找我說要借三百萬元，設定三百六十萬元，交款的情形我不清楚，有收介紹費七萬五千元」等情。
黃振基於原審審理中亦坦承有給涂忠勇之介紹費七萬五千元，代書費一萬五千元等情。
是被告辯稱有先扣利息及介紹費等情，應堪採信。
雖證人陳昭滿、涂忠勇於原審審理中稱：借款之利息是依中央銀行的利率計算云云，然查，告訴人借款三百萬元予被告，期間自八十五年六月十五日起至九月十五日止，苟其利息是依中央銀行核定放款利率計算，則黃振基歷次之偵訊、審理中，從未表示該三個月之借款期間之利息應收若干？及借款期限屆至（八十五年九月十五日），因三百萬元之債務未清償，黃振基始向台灣高雄地方法院申請發支付命令，命債務人陳文華給付自八十五年九月十八日起至八十五年十一月十一日止，共五十四天，按月息百分之三計算之利息（計十六萬二千元）、及每逾一日每萬元二十元計算之違約金（三十二萬四千元），合計四十八萬六千元，有黃振基申請之支付命令一紙在卷可考，則黃振基豈能容忍債務人即被告及陳文華於借款期間之三個月均無支付利息？準此，尤足以證明被告辯稱其向黃振基借三百萬元抵押借款之利息係約定三分等情，應堪採信。
換言之，抵押權設定契約書所載「利息按中央銀行核定放款利率計算」，顯然與事實上黃振基先扣三個月之利息二十七萬元之情況不符。
至於介紹人涂忠勇雖稱其僅收到介紹費七萬五千元，然被告始終辯稱雙方約定之介紹費為百分之五，即借三百萬元之介紹費是十五萬元，已由三百萬元之借款中先扣，尤足證明本件借款確係經由涂忠勇介紹，有支付介紹費無誤，被告此項辯解亦足堪採信。
另上述借款之連帶保證人陳文華於另案台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第四五一一號案件中亦稱黃振基有預扣三個月利息，雖陳文華於八十五年十二月三十一日之告訴狀中，曾稱被告、吳國忠取得三百萬元現金後即朋分花用，從未支付利息云云，前後陳述容有不一致之瑕疵，然依上所述，足認告訴人黃振基確有先扣三個月之利息二十七萬元，而陳文華於告訴狀中指訴被告詐欺，無非指其持伊所有之土地設定抵押借款三百萬元，取走現金，而屆期未為清償，有詐欺之嫌，黃振基確有先扣三個月利息之情形，是以被告所取得之借款僅二百五十八萬元，殊難憑陳文華前開之陳述遽認被告係取得三百萬元之現金。
此外，證人吳碧珠於偵查中證稱：「黃振基陸續向我借錢，但不知道黃振基借三百萬元給甲○○之利息如何」；
於原審證稱：「不知道黃振基借錢給甲○○」云云，其證詞亦難採為被告不利之認定。
又被告在黃振基所涉重利之另案偵查中作證，據該筆錄載謂：「利息先扣三個月四十二萬元，月息五分」等語。
若以本件三百萬元之抵押借款係約定「月息五分」，則三個月利息應為四十五萬元，非四十二萬元。
再雙方借款三百萬元，預扣三個月利息（被告所稱約定利息係三分利，三個月共二十七萬元），介紹費等費用十五萬元，合計確為四十二萬元無誤。
雖被告否認於另案作證時曾經說月息五分，辯稱係書記官誤記云云，然經原審法院調取上開八十六年度偵字第四五一一號偵查卷，該卷內已無錄音帶存卷供查證，被告此項說詞雖難考究。
惟依前開說明其所辯伊在台灣高雄地方法院檢察署作證時所稱預扣四十二萬元一節，係包括月息三分，三個月計二十七萬元及佣金等費用十五萬元等語，應認為與事實相符，堪予採信。
按其雙方約定之利息並非不能計算，縱被告於偵查中稱「月息五分」，依前所述顯係其因誤認所為之個人意見陳述，難認其有偽證之故意。
此外，復查無其他確切證據足以證明被告有偽證之情事，因認其犯罪尚屬不能證明，而撤銷第一審論處被告偽證罪刑之判決，改判諭知其無罪。
已詳敘其證據調查而為判斷、取捨之理由，所為論述按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有與卷證資料不符等違背法令之情形存在，自不容任意指摘為違法。
又刑法第一百六十八條之偽證罪，以於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件，如非於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，固與該條規定不合，即對於案情有重要關係之事項所述不實之事，非出於故意者，仍難以偽證罪論。
是所謂偽證，指證人對於所知實情故作虛偽之陳述而言，不包括證人根據自己之意見所作之判斷在內。
原判決於理由內已就如何認定被告向黃振基借款三百萬元，實際上只收到二百五十八萬元，其餘未交付之四十二萬元，包括月息三分借三個月之利息二十七萬元、介紹人之佣金等費用十五萬元，並被告於偵查中稱月息五分，係其誤認所為之個人判斷意見之陳述，難認有偽證故意，為整體綜合之論述說明。
所為證據之調查、取捨及對於證據證明力之判斷，並無違背通常經驗之定則，核屬審判職權之適法行使，難認有調查未盡或有證據上理由矛盾或理由不備等違背法令之情形，不能任意指摘為違法，而執為上訴第三審之合法理由。
上訴意旨徒依告訴人聲請上訴之片面意見，就原審調查證據及對於證據證明力之判斷等職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，以被告於另案中證稱：「利息三個月四十二萬元、五分利」，並未證稱其中含有介紹費、代書費及未審酌陳文華經判處誣告罪刑確定及告訴人所涉重利罪經不起訴處分確定之證據，遽為被告無罪之判決，泛指原判決有調查未盡、理由不備、及證據上理由矛盾之違法，核非依據卷內資料為原判決具體違法之指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
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