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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○七六號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告重利等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月二十四日第二審判決（八十八年度上訴字第二二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第九七六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、常業重利部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、本件重利罪之待證事項有二：⑴、被告甲○○有無在台灣新聞報刊登招攬借款廣告，以（○七）0000000號電話為聯絡工具。
⑵、被告有無乘他人急迫輕率或無經驗，貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利。
而經遍查全卷關於刊登廣告部分之證據，除告訴人林碧霞之指訴及檢察官曾指示高雄市政府警察局鹽埕分局查報，廣告電話租用人為「林益民」住高雄市前金區○○○路一○一號六樓之九外，法院並無向電信局查明上開電話之裝機地址，亦未傳喚林益民到庭及向台灣新聞報查明刊登廣告之情形，有調查未盡之違法。
本件依卷附證據資料顯示，告訴人係先後二次共向被告借得新台幣（下同）六十萬元；
原判決依被告及告訴人之兄林清吉所供述之內容，認定告訴人係向被告借款一百二十萬元。
然告訴人所簽之本票面額為一百八十五萬元，顯係計算利息在內之本息總額，而告訴人於民國八十六年十二月底借款，至八十七年三月三日簽發本票止，期間僅有三個月，則告訴人或借六十萬元須償還一百八十五萬元；
或借一百二十萬元須償還一百八十五萬元，其利率或每月四十萬元；
或每月二十萬元之鉅，其與原本不相當至為顯然。
㈡、被告辯稱：告訴人共向其借得一百二十萬元一節，並未經告訴人承認，亦無其他書據可資佐證，致被告與告訴人雙方各執一詞。
被告對借款金額與取得顯不相當之利息，並無合理之解釋，原審對上情未詳予調查於法有違。
告訴人指稱向被告借款三十萬元而返還四十萬元後，再借三十萬元，並交付三張支票、租約、戶口名簿等為擔保，又林清吉及被告於偵查中均供承，林清吉代告訴人償還一百二十萬元，原判決說明林清吉改稱其返還被告十五萬元部分為可採，有違經驗法則及證據法則。
地下錢莊均以支票、房契等為多重保障，與林清吉代償一百二十萬元後，被告除交還三張支票外，告訴人之信箱內亦發現被告歸還之戶口名簿等情相符，足見被告確有為本件犯行等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告恃經營地下錢莊賺取重利維生，自八十六年間某日起，在台灣新聞報刊登（○七）0000000號電話，為其經營地下錢莊對外聯絡之方式，告訴人於八十六年十二月底某日電洽借款，被告即與某不詳姓名成年男子基於共同之犯意，至高雄市前鎮區○○○路三十五之一號四樓之告訴人住處，乘告訴人急迫需款之機會，出借三十萬元，雙方約定十日後告訴人應還四十萬元，而取得每月百分之一百顯不相當之重利，告訴人於借款屆期時依約給付被告四十萬元。
嗣告訴人於八十七年三月三日再電洽借款，被告與同上男子再至上址，仍利用告訴人需款應急之機會，出借本金三十萬元，雙方約定告訴人應於八十七年三月十二日償還四十萬元，告訴人除交付承租上址房屋之租約、身分證正本、戶口名簿影本、安軒空間設計有限公司執照、營利事業登記證等外，並同時簽發面額共四十萬元之支票三紙、八十七年三月十二日到期、面額一百八十五萬元之本票一紙，交被告收執為質，告訴人屆期僅能籌付利息部分十萬元，經被告同意按相同利率計息再延十日，屆期告訴人因無力支付本息並避不見面，被告明知告訴人僅積欠其本息四十餘萬元，竟持上開面額一百八十五萬元之本票，聲請台灣高雄地方法院裁定准予強制執行，因而獲得一百四十餘萬元之不法利益，告訴人嗣於收受上開民事裁定送達時，始知受騙等情，因認被告涉犯刑法第三百四十五條之常業重利罪嫌。
訊據被告否認有何公訴意旨所指犯行，辯稱：伊自八十四年間起即在堅兵企業社工作，伊於八十六年六月間經友人介紹認識告訴人後，曾於八十六年十月間向告訴人借四十萬元未付利息，嗣告訴人以急需現款為由先後向伊共借用一百二十萬元，告訴人又於八十七年三月三日，持與其父母共同為發票人面額一百八十五萬元之本票，欲再向伊借用六十五萬元，伊因無資金而未予應允，並要求告訴人應對前借款簽交本票為憑證，告訴人乃將該面額一百八十五萬元之本票交伊收執，事後伊屢次向告訴人催討，告訴人均避不見面，伊不得已乃持該本票聲請法院裁定，嗣林清吉於八十七年五月初，以電話與伊聯絡稱其已代告訴人清償其他甚多債務，其已無資力願以僅剩之十五萬元清償告訴人所欠全部債務，伊同意後於八十七年五月七日與林清吉達成和解，並將該一百八十五萬元之本票交給林清吉，告訴人因不滿伊不續借款，致其公司週轉不靈乃挾怨報復等語。
經查依告訴人於第一次警訊中所指述之內容，告訴人第一次向被告借款係八十七年三月三日，借款金額為三十萬元，告訴人並簽發三張支票交付被告；
惟告訴人於偵查中又稱：伊於八十六年底向被告借款三十萬元，十日後還四十萬元，八十七年三月三日又借一次，伊之前並不認識被告等語。
告訴人關於第一次於何時？先後共向被告借款幾次？等情節，前後指述情節不一，告訴人之指述已非無瑕疵可指。
且依林清吉於第一審所證述之內容，林清吉於八十七年二月初，即經由告訴人之介紹而認識經營機械生意之被告，告訴人於警訊及偵查中指稱：伊不認識被告，係依報紙廣告打電話借款云云，所為指述與林清吉證述內容不盡相符，是否屬實，亦非無疑。
又告訴人指稱用以連絡借款之（○七）0000000號電話，經查其租用人為林益民，裝機地點在高雄市○○○路一○一號六樓之九，有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司高雄營運處（以下稱中華電信南高雄營運處）八十七年十月二十六日南高（八七）字第二四一號函在卷可證，無從證明前開電話係被告或該王姓男子所租用，且裝機地點亦與被告住居所或堅兵企業社營業場所不同。
另林清吉於第一審證稱：伊於八十七年四、五月間，向被告表示伊已幫告訴人清償多筆債務，希望以僅剩之十五萬元現金和解，被告後來有同意，八十七年五月七日談和解時，只有伊與被告二人，伊拿十五萬元給被告，被告交一張一百八十五萬元之本票給伊，伊於偵查中因手上沒有資料，記憶有誤致所陳情節並非正確等情，復有林清吉與被告書立之和解協議書一份附卷可證，堪認被告所辯各情並非無據。
告訴人片面之指述為被告所否認，此外亦查無其他證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
另敘明公訴人雖請求對被告及林清吉等人為測謊，然因本件能證明被告犯罪之積極事證不足，且測謊之結果亦非必然正確，認無再對被告及林清吉實施測謊之必要等情。
因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
按證據之取捨與證據之證明力如何？均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明告訴人片面之指述非無瑕疵，參酌林清吉於第一審所證述之情節，暨卷附林清吉與被告和解協議書內容等，堪認被告上開否認辯稱各情並非無據，本件並不能證明被告有公訴意旨所指之常業重利犯行，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。
第一審已向中華電信南高雄營運處查明，（○七）0000000號電話之承租人為林益民，裝機地址為高雄市○○○路一○一號六樓之九等情，有該處八十七年十月二十六日南高服
（八七）字第二四一號函附卷可稽（第一審卷第四十八頁）。上訴意旨指稱事實審法院未函查上情，自非依據卷內資料執以指摘之合法上訴第三審理由。
且刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上應予調查者而言。
告訴人前後之指述非無瑕疵可指，已據原審說明論斷甚詳，此外告訴人並未提出且亦查無其他事證資料，可資佐證告訴人所為指述確屬事實，則雖傳喚上開電話承租人林益民到庭調查，暨向台灣新聞報查詢刊登廣告之情形，亦非即能證明告訴人片面不利被告之指述確屬事實，尚不得指原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
縱認原判決未詳細說明何以不調查上情之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。
上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法及理由不備之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是本件上訴違背法律上之程序，應予駁回。
二、詐欺得利部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件檢察官指被告涉犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
縱此部分公訴意旨認與上述常業重利部分有牽連關係為裁判上一罪，但重罪之常業重利部分，其上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，此部分亦無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判。
檢察官竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
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