最高法院刑事-TPSM,90,台上,3078,20010524

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○七八號
上 訴 人 子○○
選任辯護人 陳嘉銘律師
何俊墩律師
李宏文律師
上 訴 人 申○○
甲○○
丑○○
庚○○
丙○○
天○○
辛○○
右七人共同
選任辯護人 何俊墩律師
李宏文律師
上 訴 人 辰○○
午○○原名劉
酉○○
戊○○
右 一 人
選任辯護人 吳賢明律師
江雍正律師
李偉如律師
上 訴 人 卯○○
壬○○
右二人共同
選任辯護人 陳嘉銘律師
上 訴 人 己○○
巳○○
乙○○
亥○○
右三人共同
選任辯護人 沈榮生律師
上 訴 人 丁 ○
戌○○
未○○
癸○○
寅○○
右上訴人等因妨害投票案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年四月五日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第六二二三、六三四二、七七五一、八三四三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人辰○○、寅○○、辛○○、子○○、丙○○、丑○○、巳○○、壬○○、卯○○、己○○、丁○、天○○、申○○、戌○○、未○○、癸○○、甲○○、乙○○、戊○○、庚○○、亥○○等與黃河澄（已判刑確定）及已死亡之余正助、吳鶴松，均係台灣省高雄縣第十三屆縣議會議員當選人，並經台灣省高雄縣選舉委員會於民國八十三年二月五日公告當選，依法定程序，應於八十三年三月一日舉行議員當選人之就職宣誓，並立即進行正、副議長之選舉，由全體議員以無記名投票互選之。

宣誓後即均是正、副議長候選人，並均為有投票權人。

㈠、辰○○係民主進步黨（以下稱民進黨）黨員，與原為中國國民黨（以下稱國民黨）籍之辛○○協議搭配競選正、副議長，二人於估票過程中發覺屬於民進黨籍之新科議員陳啟昱，對於其二人搭配參選正、副議長有所意見，乃萌行賄期使陳啟昱投票支持。

辰○○與辛○○乃與民進黨輔助陳啟昱競選縣議員之午○○共同基於投票行賄之犯意聯絡，由午○○出面，於八十三年二月二十八日下午，前往陳啟昱位於高雄縣鳳山市之議員服務處，對有投票權之陳啟昱進行遊說稱：民進黨高雄縣黨部有共識，議長支持辰○○，副議長支持辛○○等語，隨即拉陳啟昱到其服務處後面之辦公室，表明來意後，自手提袋中亮出置於袋內之現款約新台幣（下同）二百萬元，並另行取出面額各五十萬元之支票二張欲當場交付陳啟昱，行求賄賂並約其投票支持，陳啟昱當場拒絕收受，午○○乃將賄款收回，並約陳啟昱於當晚六點半至高雄市海首都餐廳聚餐聯誼，午○○返回後將上情告知辰○○，當日晚上陳啟昱依約至海首都餐廳時，辰○○親自出面遊說，於餐聚間將陳啟昱請至餐桌一旁，重申行求賄賂，向陳啟昱稱：先拿一百萬元，事後如果不要，再行退還等語，仍為陳啟昱拒絕。

㈡、吳鶴松、子○○分經國民黨提名為議長、副議長候選人後，為求順利當選，乃於八十三年二月間，各籌湊一部分競選資金，由吳鶴松統一調配運用，並基於共同妨害投票，以不正利益尋求投票支持之犯意，以招待具有選舉正、副議長投票權之縣議員當選人，攜帶家眷出國赴泰國、新加坡及屏東縣墾丁國家公園歐克山莊（以下稱歐克山莊）等地旅遊之不正利益，尋求議員當選人支持，並委請新當選縣議員之乙○○出面邀約其他有候選資格之議員出國旅遊，乙○○乃邀集新當選縣議員之丙○○、丑○○、巳○○、壬○○、卯○○、己○○、丁○、天○○、申○○、戌○○、未○○、癸○○、甲○○、戊○○、庚○○、亥○○、寅○○與黃河澄（已判刑確定）及已死亡之余正助等，共計二十位新當選縣議員，預定於八十三年二月十七日赴泰國、新加坡等地旅遊，於二月二十六日返國後繼續前往墾丁國家公園住宿於歐克山莊三天三夜，而約定於正、副議長選舉時投票支持吳鶴松、子○○二人，乙○○等二十位縣議員當選人均許以投票支持吳鶴松為議長、支持子○○為副議長。

嗣由乙○○出面接洽高雄市○○○路三一二號十樓之廣人旅行社代辦出國手續，及預訂返國後投宿於歐克山莊所需客房三十五間，廣人旅行社經理即不知情之葉璧山乃於八十三年二月十四日下午，至高雄縣岡山鎮○○路七十九號吳鶴松、立法委員王金平、國民大會代表盧文峰、省議員鍾德珍共同設立之聯合服務處，由吳鶴松所囑咐之不知情服務人員將出國旅遊之全部團費二百零二萬六千元交付葉璧山收受。

吳鶴松因故無法親自帶隊同行，庚○○、亥○○、寅○○等三人於手續辦妥後亦因故無法隨團成行，其餘團員及其眷屬親友，乃由搭檔競選副議長之子○○帶領，另委由知情之酉○○於旅遊期間負責整團服務工作，由其負責招待各議員當選人暨眷屬，並操盤運作以期掌握各議員支持傾向，於八十三年二月十七日搭乘國泰航空公司ＴＧ－六五三號班機，同赴泰國、新加坡等地旅遊全部花費由吳鶴松、子○○共同競選之款項中墊付（有關上開接受招待成員名單、隨行親友人數及省下旅遊花費即收受不正利益價額均詳如原判決附表所示），於臨行前吳鶴松為表誠意亦親往機場送行。

迄同年二月二十六日晚上九時許，上開旅行團結束國外旅遊，由泰國搭機返抵高雄小港國際機場（其中甲○○於出遊之第三日即八十三年二月二十日即自行轉往中國大陸，直至八十三年二月二十五日始從中國大陸經香港返回高雄，並於同月二十七日下午二時許，再自行趕赴歐克山莊會合），吳鶴松本人又親自到場接機，續邀全體出國旅遊議員，按原計劃集體搭乘由廣人旅行社預先備妥之遊覽車，一同前往歐克山莊投宿繼續旅遊（議員家屬未隨同前往歐克山莊），並通知原已辦妥手續臨時取消同行之庚○○、寅○○、亥○○三人前往會合，彼等三人乃分別於同年二月二十六日當日晚上，或翌日上午前往歐克山莊，一同接受餐宿招待，迄三月一日清晨六時許結帳時，花費食宿費用共計六十萬三千二百二十六元，由酉○○以前述吳鶴松與子○○統籌運用之競選資金部分，持交葉璧山以廣人旅行社名義代為結帳。

隨後將宿於歐克山莊之全體議員當選人，自歐克山莊載往高雄縣議會，集體參加當日上午九時舉行之宣誓就職典禮，乙○○等二十人完成宣誓就職高雄縣議員後，於選舉正、副議長時，因前已受吳鶴松、子○○招待旅遊食宿之不正利益，乃依約投票選舉吳鶴松為縣議長，子○○為副議長，使吳鶴松、子○○二人分別順利當選。

因而撤銷第一審關於子○○、辛○○、辰○○、午○○、酉○○、天○○、申○○、甲○○、戊○○、卯○○、己○○、丙○○、巳○○、壬○○、丁○、戌○○、未○○、乙○○、癸○○、庚○○、寅○○、亥○○、丑○○部分之判決，改判論處辰○○、辛○○、午○○共同對於有投票權之人行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑；

子○○、酉○○共同對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑；

天○○、申○○、甲○○、戊○○、卯○○、己○○、丙○○、巳○○、壬○○、丁○、戌○○、未○○、乙○○、癸○○、庚○○、寅○○、亥○○、丑○○有投票權之人收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明暨宣告主文，互相適合，方為合法。

倘事實認定與理由說明暨宣告主文，不相一致，或事實與理由暨主文欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

⑴、原判決事實欄記載：吳鶴松、子○○經國民黨分別提名為議長、副議長候選人後，……，委請新當選縣議員之乙○○出面邀約其他有候選資格之議員出國旅遊，乙○○乃邀集新當選縣議員之丙○○、……，預定於八十三年二月十七日赴泰國、新加坡等地旅遊，於二月二十六日返國繼續前往歐克山莊住宿三天三夜，而約定於正、副議長選舉時投票支持吳鶴松、子○○等情（原判決正本第八頁第三至十四行），是否認定乙○○與吳鶴松、子○○等人對於投票行賄行為，互有犯意聯絡及行為分擔？苟乙○○與吳鶴松、子○○等人對於投票行賄行為，互有犯意聯絡及行為分擔，何以乙○○與吳鶴松、子○○等人相互間關於投票行賄罪部分，非屬共同正犯？原判決於事實欄記載上情，而於理由欄未加以說明，致事實欄之記載與理由欄之說明，不盡相符，尚有未合。

⑵、原判決事實欄記載：乙○○等二十人完成宣誓就職高雄縣議員後，於選舉正、副議長時，因前已受吳鶴松、子○○招待旅遊食宿之不正當利益，乃依約投票選舉吳鶴松為縣議長，子○○為副議長等情（原判決正本第十頁第一至三行）。

然高雄縣議會議長與副議長選舉，究係一次選舉而同時當選？或係屬二次獨立之選舉？原判決對上情未詳予認定記載，已難資為適用法律之依據。

苟係屬二次獨立之選舉，則乙○○等有投票權人先後二次投票行為，究應為如何法律上之評價？原判決於理由欄未詳予論述說明，尚有未洽。

⑶、原判決於事實欄中記載乙○○等二十人有期約及收受不正當利益之行為；

並於理由欄說明子○○等人行求、期約賄賂之低度行為，已為交付賄賂高度行為所吸收，不另論罪（原判決正本第二十九頁第二至三行）。

惟原判決關於乙○○等人部分僅說明其等所為係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪（原判決正本第二十九頁第五至八行），漏未論述說明乙○○等人期約部分應如何為法律上之評價？亦有可議。

⑷、原判決理由欄或說明：縣市議會正、副議長選舉，並非公職人員選舉罷免法所列之公職人員選舉，此觀之該法第二條規定自明，而認上訴人等人係犯刑法第一百四十四條投票行賄罪，及刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪等情（原判決正本第二十七頁最後一行至二十九頁第八行），是否說明本件上訴人等所為並無公職人員選舉罷免法之適用？乃原判決或又說明：對於有投票權之人投票行賄，公職人員選舉罷免法於八十三年七月二十三日公佈修正增訂第九十條之一第一項條文，為刑法第一百四十四條投票行賄罪之特別法，經比較上開二條文結果以刑法第一百四十四條較輕，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用有利於子○○等人之刑法第一百四十四條規定等情（原判決正本第三十頁第八至十三行），是否又說明子○○等人所為有公職人員選舉罷免法之適用？原判決理由欄上開前後說明不盡一致，尚有未合。

⑸、原判決理由欄說明：卯○○、丁○均係於八十三年二月二十一日出境前往泰國，同年二月二十六日隨團由曼谷返回高雄，業經內政部入出境管理局檢送卯○○等人之入出境資料在卷可考，雖出國之十天旅遊並未全程參與，而係……遲到加入旅行團等情（原判決正本第二十五頁第十七至二十行）。

然原判決事實欄則認定記載：庚○○、亥○○、寅○○等三人於手續辦妥後因故無法隨團成行，其餘團員（即包括卯○○、丁○等人）及其眷屬親友，……，於八十三年二月十七日搭乘國泰航空班機，同赴泰國、新加坡等地旅遊等情（原判決正本第九頁第二至六行），其事實欄之記載與理由欄之說明不盡一致，尚有未洽。

且苟卯○○、丁○自八十三年二月十七日起至同年月二十日未加入旅行團參加旅遊，則其二人是否有收受該部分之機票及食宿費等不正利益？原判決未說明經由何項調查及有何證據，足認卯○○、丁○二人收受之不正利益與原判決附表所示其餘全程參與之人相同，遽為認定卯○○、丁○二人所收之不正利益如原判決附表所示，其理由欠備，尚有未合。

⑹、原判決理由欄說明：子○○、酉○○與已故吳鶴松招待乙○○等二十位議員，自八十三年二月十七日至二十八日之旅遊，概括交付不正利益之行為等情（原判決正本第二十八頁最後一行至第二十九頁第一行），是否說明子○○、酉○○等人係以數行為交付不正利益？乃原判決繼又說明：子○○、酉○○等人使乙○○等二十位議員收受不正利益，觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重處斷等情（原判決正本第二十九頁第一至三行），是否又說明子○○、酉○○等人係一行為觸犯數罪名？原判決上開說明前後不盡相符，已有可議。

且投票行賄罪所保護者為國家法益，原判決未詳予說明子○○、酉○○等人所為何以係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯？其理由欠備，亦有可議。

⑺、原判決事實欄認定記載：高雄縣第十三屆議會，應於八十三年三月一日舉行議員當選人之就職宣誓，並立即進行正、副議長之選舉，由全體議員以無記名投票互選之。

宣誓後即均是正、副議長候選人，並均為有投票權之人等情（原判決正本第七頁第六至八行），是否認定丙○○、丑○○、巳○○、壬○○、卯○○、己○○、丁○、天○○、申○○、戌○○、未○○、癸○○、甲○○、戊○○、庚○○、亥○○、寅○○等人，於八十三年三月一日宣誓就職後，方屬刑法第一百四十三條所稱之有投票權之人？乃原判決理由欄又說明其等於宣誓就職前，前往泰國、新加坡旅遊，及回國後至歐克山莊住宿等情，即屬有投票權人收受吳鶴松、子○○等交付不正利益，論斷其等所為係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪。

其事實欄與理由欄所載，前後不盡一致，尚有未合。

㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。

如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。

⑴、原判決事實欄記載：其中甲○○於出遊之第三日即八十三年二月二十日即自行轉往中國大陸，直至八十三年二月二十五日始從中國大陸經香港返回高雄，並於同月二十七日下午二時許，再自行趕赴歐克山莊會合等情（原判決正本第九頁第十至十三行）。

則甲○○自八十三年二月二十日起至同年月二十六日止，是否未參加該期間旅遊收受食宿等不正利益？苟甲○○未收受上開部分之不正利益，如何認定甲○○所收受之不正利益與其他全程參加者相同，非無疑義。

原審對上情未詳予調查釐清，遽認甲○○所收受之不正利益如原判決附表所示，尚有未洽。

⑵、陳啟昱既稱辰○○表示每人都拿一百萬元，乃另又指稱午○○持二張面額各五十萬元之支票連同現金二百萬元向其行賄云云，何以午○○行賄之金額竟高於原判決所認當時賄選行情一百萬元三倍之多，是否實情﹖並非無疑等情，本院八十八年度台上字第四七三一號刑事判決之發回意旨已予指明。

原判決雖於理由說明：至於陳啟昱稱辰○○向伊表示每人都拿一百萬元，而午○○於二月二十八日持二張面額各五十萬元之支票，連同現金二百萬元，合計約三百萬元向其行賄，無非辰○○及辛○○為極力爭取同屬民進黨員陳啟昱這一票，午○○乃親自前往陳啟昱服務處以示行賄意旨等情（原判決正本第十六頁第八至十二行）。

然原判決並未說明經由何項調查及有何證據，足認辰○○、辛○○極力爭取陳啟昱這一票？其所為說明並無依據，已有未合。

且午○○原欲向陳啟昱行求賄賂之金額高達三百萬元，何以辰○○親自向陳啟昱行求賄賂之金額僅一百萬元？其疑義仍在，原審未詳細勾稽，徒憑陳啟昱之指證，作為判決基礎，自不足以昭折服。

上訴意旨各執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

至於有裁判上一罪關係之其他部分及不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

又刑法第一百四十三條第一項之罪係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日