最高法院刑事-TPSM,90,台上,3081,20010524

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○八一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月
二十二日第二審判決（八十七年度上訴字第二○一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵續字第一○七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決引用第一審判決之事實認定：上訴人甲○○係高雄市○鎮區○○街一二二號先陽企業有限公司（下稱先陽公司）負責人，該公司從事機油、剎車油、瓦斯、油精、潤滑油等之製造及買賣業務，並於第一審判決附表一所示之時間，分別取得如同附表一所示之商標及著作圖。

其明知光陽工業股份有限公司（下稱光陽公司）、鼎豪實業股份有限公司（下稱鼎豪公司）、台灣山葉機車工業股份有限公司（下山葉公司）所銷售之機油、齒輪油，係國內消費大眾所共知之機車機油、齒輪油。

又同判決附表二所示之商標圖樣及著作財產權，業經光陽公司、鼎豪公司、三陽公司及美商美國福來滿公司（下稱福來滿公司）分別取得商標專用權及著作財產權，並指定使用於各該公司所生產銷售之各類潤滑油、機油、齒輪油等油品容器、商品包裝上。

詎上訴人為牟厚利，乃意圖不法利益，自民國八十二年十二月間某日起，在先陽公司內，製造生產「猛特、Ｍｅｎｔ－２」（如同判決附表一編號１、５，仿同判決附表二編號１、、、）、「舍旁、ＳＩＲＰＡＮ」（如同判決附表一編號２，仿同判決附表二編號４、５、６、７、８、）、「豪益、ＳＨＩＮＥ」（如同判決附表一編號３，仿同判決附表二編號８、９、）、「摩瑞、ＭＯＲＥＸ」（如同判決附表一編號４，仿同判決附表編號、、）、「猛特Ｂｉｍｅｎｔ－２」（如同判決附表一編號５，仿、、）、「優美耐、ＹＵＭＡＮＡ」（如同判決附表一編號６，仿同判決附表二編號、、）牌機油、潤滑油及齒輪油之專用油容器上，在包裝之大小、外觀、圖樣設計、排列、輔色、文字說明等各細節，均以重製或仿製光陽公司、山葉公司、鼎豪公司、福來滿公司所有如同判決附表二所示之商標圖樣、商品容器、外觀、其他顯示他人顯著商品之表徵或著作權內容部分或混合使用而為相類似之使用，致與鼎豪公司、光陽公司所生產銷售之真正商品相混淆，將之銷往全省不特定之機車業者牟利，並以此維生。

嗣上訴人於同年十二月間將其所生產仿造之機油售賣予桃園縣平鎮市○○路○段三三七號范榮宗所經營之「大力汽機車精品行」及台北市○○街三十四號一樓柯清水所經營之「科興國際有限公司」，先後為警查獲。

因而維持第一審論處上訴人擅自以改作侵害他人之著作財產權為常業罪刑，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：㈠商標自註冊之日起，取得商標專用權，其專用期間為十年，自註冊之日起算，商標法第二十一條第一項、第二十四條第一項分別著有明文。

故一旦取得商標之註冊後，除有法定事由經評定為無效外，均依法享有專用權。

縱認其商標有商標法第三十七條第十二款相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，在未依同法第五十二條第一項、第二項之程序，評定其註冊為無效時，其商標註冊仍屬合法存在，其使用自己之商標即係依法行使權利，難認其有違反商標法之情事。

公平交易法第四十五條規定：依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定，即本此意旨而為制定。

本件第一審認定如該判決附表一之商標，均係上訴人依法取得之註冊，其將之使用於自己之商品上，似係屬行使權利之正當行為，縱認該等商標與告訴人之商標有類似之處，在未經評定為無效前，當然享有行使之權利，第一審判決謂此一部分行為非屬正當權利之行使，是否適法，即堪質疑。

退步而言，縱認上訴人對包裝之整體設計使用行為非屬公平交易法第四十五條所稱行使正當權利之行為，在法律上亦僅係上訴人之行為不得依公平交法第四十五條免責，但不表示上訴人使用自己已註冊商標之權利亦告喪失，而涉犯商標法第六十三條之罪，第一審判決僅以上訴人自承：「當初生產過程必須參考其他品牌，從整個商標、容器等生產過程中，或多或少會參考其他品牌」等語，即認定上訴人已侵害告訴人之商標專用權；

然未敘明其何以使用自己有效註冊之商標，仍應構成對他人商標之侵害，顯有判決理由不備之違法，原判決未加糾正，遽予維持，均屬可議。

㈡修正後著作權法第九十四條所謂：以犯第九十一條、第九十二條、第九十三條之罪為常業者，係指專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者而言。

故該法第九十四條為第九十一條、第九十二條、第九十三條犯罪之加重態樣，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上可稱之實質上一罪。

其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯裁判上一罪之問題。

第一審判決論上訴人以犯著作權法第九十二條之罪為常業，應依第九十四條之罪處罰，既論以擅自以改作侵害他人之著作財產權為常業一罪，乃又於判決理由內說明：「又併案意旨就上訴人侵害山葉公司著作財產權部分，雖未據檢察官提起公訴，惟此部分與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理」等語，其前後論敘之法律見解顯屬矛盾，原判決仍未加糾正，逕予維持，併有未當。

㈢行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。

本件原判決認定上訴人違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，應依同法第三十五條之規定處罰。

然第三十五條已於八十八年二月三日修正為：違反第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。

係以經中央主管機關依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，為其犯罪成立要件。

新法與舊法之犯罪構成要件及刑度均有所不同。

原審於八十七年十二月二十二日判決時未及比較新舊法之適用，併有瑕疵可指。

以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日