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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○八三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月三
日第二審判決（八十七年度上訴字第五一五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第八三八七、八三八八、八八七七號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定案外人蔡秋香於民國八十七年四月廿七日，受警方之囑，打0000000000號行動電話向上訴人甲○○佯裝購買化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命）四兩，價格新台幣（下同）二十萬元，約定於同日十四時，在台北市○○區○○街立體停車場門口交易。
上訴人本即有販賣安非他命之意願，旋即將四兩安非他命先行藏置於台北市○○街附近後，再至上開地點欲向蔡秋香取款之際，為警當場查獲而未遂，並扣得上開行動電話一支。
警方隨後在台北市○○街九十四號九樓九○四室起獲上訴人所有供販賣安非他命所用之電子秤一台、安非他命分裝殘渣袋十二個，分裝棒一支及安非他命一小包（驗餘淨重零點零九公克）等情。
因而將第一審關於諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處其非法販賣化學合成麻醉藥品未遂，累犯罪刑。
固非無見。
惟查：㈠刑法上所謂「販賣」，係指意圖營利而販入或賣出而言。
與民法上買賣意義不盡相同。
販之字義即係買賤賣貴，因而法律規範販賣行為應予處罰，當然含有意圖營利之意義在內，無須於條文中另行標明「意圖營利」字樣。
故麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪，並不以販入後復行賣出為成立要件，祇須以營利之目的，將麻醉藥品予以販入或賣出，有一此行為，其犯罪即告成立，均不得視為未遂，且不以實際上已得利為要件。
此項目的條件，應於事實欄為明確之記載，然後於理由欄說明其所憑以認定之依據，始稱適法。
原判決論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪刑，僅於事實欄記載：上訴人「有販賣安非他命之意願」等詞。
其事實記載已屬不明確；
甚且於理由欄指謂：「況查麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定，係以非法輸入、製造、運輸、販賣為其犯罪構成要件，並不以意圖營利為必要，此有別於同條項第三款規定，以意圖營利而非法為人施打為構成要件者不同。
是凡有非法販賣之事實，不論其有無利得，均應該當於該罪，否則如均未得利而非法輸入、製造、運輸，即無法依該條款加以處罰，誠非立法之本旨」等語。
顯係誤解法律上「販賣」之意義。
究竟上訴人所欲販賣之安非他命（未扣案），係以營利之意思而販入？抑因其他原因（如因自己施用或他人讓與、寄藏）而持有後，始起意售賣？何時、何地販入？其買賣間之差價利潤若干？此等事項攸關販賣化學合成麻醉藥品罪之主觀要素，原判決事實記載欠詳，理由復未說明其所憑以認定之依據，其法律適用是否妥適，本院無從揣斷。
㈡違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第三十八條第一項第一款、第二項定有明文。
而應沒收之違禁物，不以經扣押者為限，其非因滅失而不存在者，縱未經扣押，仍應諭知沒收。
又化學合成麻醉藥品安非他命為違禁物，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有，麻醉藥品管理條例第十三條亦著有規定。
原判決事實記載：案外人蔡秋香受警方之囑，打電話向上訴人佯裝購買安非他命四兩，約定在台北市○○區○○街立體停車場門口交易，上訴人乃將四兩安非他命先行藏置於台北市○○街附近後，再至上開地點欲向蔡秋香取款之際，為警當場查獲而未遂。
顯係認定上訴人已非法持有四兩之安非他命，將之藏置在台北市○○街附近，雖未扣案，但不能證明業已滅失，自應諭知沒收，始符法制。
乃原判決既未於主文內宣告沒收，復未於判決內說明其不予宣告沒收之理由，委有判決不適用法則及理由欠備之違誤。
上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
案經撤銷發回，原判決關於不另為諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
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