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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○八八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 魯寶文律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
右上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月十日第二審判決（八十七年度上訴字第二五三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一七七六七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○為正豐化學股份有限公司 (下稱正豐公司）常務董事，乙○○為甲○○之配偶，丙○○為乙○○胞妹，三人意圖非法抬高正豐公司上市股票之交易價格，基於共同犯意之聯絡，以分散不同名義買賣股票，而逃避法律責任之方式，自民國八十二年十二月十日至八十三年一月十日間，連續在天佑證券股份有限公司 (下稱天佑公司）開立丙○○、劉建章、王建章、梁鳳臻之帳戶，及在環球證券股份有限公司 (下稱環球公司）開立之梁鳳臻、王建章、陳方幼、沈南山之帳戶，由任職環球公司營業員之乙○○及天佑公司不知情之營業員陳文秀下單買賣，經由不同之證券交易商，在短時間或同時間內以高價買入或以低價賣出之方式，大量買賣正豐公司之股票 (其情形詳如原判決附表所示），違反證券商之業務人員不得利用客戶帳戶買賣有價證券之規定。
致使該股票收盤價由八十二年十二月十日之新台幣 (下同）五十七點五元上漲至八十三年一月十日之八十七點五元，上漲三十元，漲幅百分之五二點一七，呈現異常現象。
且因其委託在同一營業日買入與賣出有價證券之數量接近，並均係出賣人與買受人之受委託人，賣方即為買方，因而實質上未移轉證券所有權而偽作買賣，藉此進行正豐公司股票之沖洗式交易，持續委託買賣正豐公司之上市股票，製造該股票交易活絡之假象，用以違法抬高正豐公司股票之價格等情。
因而維持第一審論處上訴人等共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣及意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定罪刑，駁回其在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易巿場為之。
而於有價證券集中交易市場為買賣者，在會員制證券交易所限於會員；
在公司制證券交易所限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商，證券交易法第一百五十條前段、第一百五十一條分別定有明文。
目前「台灣證券交易所股份有限公司」係屬公司制證券交易所，依上開法條規定，得於有價證券集中交易巿場為上市股票之買賣者，限於訂有使用有價證券集中交易巿場契約之證券自營商或證券經紀商。
本件甲○○、丙○○、乙○○既非證券自營商或證券經紀商，不能直接在集中交易市場報價，是否有利用證券自營商或證券經紀商犯罪？第一審未予說明，逕行認定其共同違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款之規定，依同法第一百七十一條論處，似有未合，原判決未加糾正，逕予維持，均屬可議。
㈡證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場『某種』有價證券之交易價格自行，或以他人名義對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出」行為。
原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件。
從而對於「同一種」有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當。
第一審判決於主文及事實欄既曰：上訴人等「連續」以高價買入或以低價賣出有價證券；
自八十二年十二月十日至八十三年一月十日間，「連續」以丙○○等名義在天佑公司及環球公司開立帳戶。
卻於理由欄說明：「上訴人等所犯證券交易法第一百五十五條第一項第二、四款罪行本身即具操作性質，是雖對同一有價證券持續多次為沖洗買賣，仍屬接續犯一罪」。
其前後之論敘顯屬矛盾，原判決仍未加糾正，遽予維持，同有未當。
㈢科刑判決所認定之事實與卷內之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。
第一審及原審判決認定上訴人等自八十二年十二月十日至八十三年一月十日間利用多數人頭炒作正豐股票，其詳情列於原判決附表。
但查該附表八十三年元月十日僅羅列王建章買進七一七張、梁鳳臻、陳方幼賣出一四○二張。
然依卷附台灣證券交易所所列人頭戶交易資料，八十三年元月十日當天計有丙○○買進一三二○張、王建章買進一二三一張、劉建章買出一○六八張、陳方幼賣出六九九張、梁鳳臻賣出一○八四張（見原審卷第一○四至一○八頁台灣證券交易所八十七年十月二十八日台證密字第三四五五八號函），則原審所認定之事實即與卷內證據不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。
㈣審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即屬同法第三百七十九條第十款所稱之當然為違背法令。
甲○○於原審辯稱：其於八十年底至八十一年間任正豐公司董事長，其後因持股不足而被處罰，遂於八十二年十二月間買進正豐股票以補足持股，並無炒作股票之意圖，因而聲請原審函查財政部證券暨期貨管理委員會有無因持股不足而被處罰之資料，原審雖曾向該會調查，該會函覆：八十年底至八十一年間之資料已銷燬，八十二年以後之資料，始以電腦建檔管理等語（見原審卷第一二四頁）。
原審未續向該會查詢正豐公司八十二年以後被處罰之資料，即逕行辯論終結，定期宣判，致事實仍未臻明確，其法律之適用是否妥適，本院無從揣斷。
原審未盡職權調查之能事，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
又證券交易法已於八十九年七月十九日修正，該法第一百七十一條及第一百七十七條第三款之刑責，新法已重新修正，原審判決時未及為新舊法之比較適用，案經發回，並希注及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
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