設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○八九號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年三月十九日第二審判決（九十年度上重訴字第一八二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第九二八一、九四○四）號，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定林旭祥（另案起訴）於民國八十九年八月七日下午四時四十分許，在高雄市○○○路瑜泉冰果室內，以新台幣（下同）五十二萬五千元之價格，向香港綽號「小龍」之成年男子購買毒品海洛因磚一塊（淨重三百四十八點三四公克），由綽號「小龍」者所委派在台灣而有共同概括犯意聯絡之綽號「大姐」之小弟即上訴人乙○○及甲○○交付林旭祥。
林旭祥販入海洛因後，於同日下午五時三十分許，持往高雄市○○○路蘭卡威咖啡館內，欲售賣予郭敏華時，為警查獲，而供出其來源；
並配合警方於同日下午九時許，向綽號「小龍」者佯稱欲再購買海洛因。
復由乙○○及甲○○駕車持海洛因磚一塊（詳如原判決附表編號一所示），前往高雄市三民區○○○路六十八號尚賓釣蝦場前，欲以一百零五萬元之價格售賣予林旭祥時，尚未交付，即經警查獲。
林旭祥又於同月十日下午三時三十分許，配合警方與大陸男子劉三傳取得連繫，佯稱欲以二百萬元購買海洛因，劉三傳乃囑有共同販賣毒品犯意聯絡之上訴人丙○○至台北市向綽號「小草」者領取意圖販賣而販入之海洛因，與林旭祥約定在台中市○○路○段二四○號加州汽車旅館內交付。
丙○○依指示持海洛因六十四小包（詳如原判決附表編號二所示），欲售賣予林旭祥，尚未交付，為警查獲等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品；
丙○○共同販賣第一級毒品罪刑。
固非無見。
惟查：㈠被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。
如果被告之自白，係出於不正之方法，而非自由陳述，即其取得自白之程序並非適法，則不問自白之內容是否確與事實相符，即不能採為判決基礎。
故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。
甲○○於第一審及原審一再辯稱因遭警方恐嚇、毆打，致心生恐懼，而於警訊中為不實之供述等語（見第一審卷第十五頁、第九○頁、第一一五頁，原審卷第六○頁反面至第六十一頁、第七十四頁、第九○頁至第九十二頁、第一二○頁）。
原審對於此項刑求之抗辯，未先於其他事實而為調查，僅謂甲○○倘遭警方刑求逼供，應於檢察官初訊時陳明，以昭雪清白，乃不此之為，反而陳明其警訊中所言為實在。
嗣後空言指稱被刑求取供，已屬無據（見原判決第五面第八行至第十七行）。
徒以懸揣臆測之詞，認無刑求情事，遽採該供述為判決之基礎，難謂於法無違。
㈡原判決依憑證人林旭祥之供述，認定乙○○與甲○○於八十九年八月七日下午四時四十分許，在高雄市○○○路瑜泉冰果室內，交付海洛因磚一塊予林旭祥等情。
但林旭祥於警局初訊時供稱：「我在八十九年八月七日十六時四十分，與『小龍』約在高雄市○○○路瑜泉冰果室交易，價錢新台幣五十二萬五千元，交易時由『小龍』在香港叫台灣高雄市一位大姊跟我聯絡，大姊叫其小弟甲○○拿毒品海洛因過來約定地點交給我。」
並稱：「我只看見甲○○自行前來。」
等語。
嗣則改稱：「……（大姊）聯絡我到忠孝一路瑜泉木瓜牛奶，由甲○○交給我毒品，當時乙○○也在現場，當時我不確定他們是同夥……」等語（見三七九號警局卷第三頁至第四頁反面）。
是林旭祥所為乙○○有無在瑜泉冰果室參與售賣毒品之供述，前後不盡一致。
原判決對於此項歧異之供述，未說明取捨論斷之理由，已有判決不載理由之違法。
且乙○○辯稱案發當日下午四時十分許，伊曾以行動電話邀甲○○出遊，甲○○告知其在澄清湖附近之修車廠修車，須至同日下午六時才能修好，伊在此之前均留在住處，未曾出門等語；
並求調閱電話通聯紀錄，及查明甲○○所稱之修車廠至其住處，暨其住處至瑜泉冰果室行車所需時間（見原審卷第一○二頁至一○四頁）。
此項證據調查之聲請，與乙○○之辯解是否屬實及林旭祥前開供述之憑信性攸關，自應詳細調查，以期發現真實。
乃原審未加以調查，並謂徐雄獅係在現場為警查獲，故其調查證據之聲請核無必要（見原判決第六面第十六行至第十八行）。
但原判決事實欄記載乙○○係同日下午九時許在尚賓釣蝦場交付毒品時，為警查獲，與乙○○所辯未參與同日下午四時四十分瑜泉冰果室交付毒品部分之犯行，迥不相侔。
原判決資為不予調查之論據，併嫌欠洽。
㈢販賣毒品罪，以行為人具有營利之意圖為必要。
又，毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為三級；
復於同條例第四條就販賣不同品項之毒品，分別定其處罰。
故行為人有無營利之意圖，其所販賣者是否屬毒品危害防制條例所稱之毒品及其品項，不但應憑證據認定之，且須於事實欄明白認定，始足為判斷其適用法律正當與否之依據。
原判決對於乙○○、甲○○及丙○○販賣海洛因，是否具有營利之意圖，未明白認定，並敘明其憑以認定之證據及理由；
而就其所售賣之海洛因係屬第一級毒品，復未於事實欄翔實記載，致與主文及理由不相適合，亦有可議。
上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者