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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一○三號
上 訴 人 楊 瀚
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年八月二
十七日第二審判決（八十七年度上訴字第八四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一八二四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○共同以意圖銷售而擅自重製他人之著作為常業及意圖販賣而持有猥褻物品各罪刑，固非無見。
惟查㈠、著作權法第九十一條之罪，係以擅自重製他人之著作為犯罪構成要件，而所謂重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作，同法第三條第一項第五款，亦有明定。
依原判決事實所載上訴人係與林善惠等人擅自重製他人著作大補帖光碟片及ＳＯＮＹ等電視遊樂光碟片，此項行為是否與上開重製著作之行為相當﹖原判決理由內未加以說明，已有理由不備之違法。
又原判決事實認定上訴人與林善惠等人擅自重製他人著作有大補帖光碟片及電視遊樂光碟片，然於理由欄內僅論及大補帖光碟片，至於電視遊樂光碟片部分，並未加以說明，自屬理由不備。
㈡、著作權法第八十七條規定，有左列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權，自係補充規定之立法條文，如已有特別明文規定者，即應優先適用，而無再適用補充條款之餘地。
且該條第二款規定「明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付」，應係指明知他人重製之著作而為之者而言。
原判決事實既認定上訴人參與重製他人著作部分，僅有上揭大補帖及電視遊樂光碟片，至於在姚天維住處查扣侵害科藝百代等公司之影音光碟片（俗稱ＶＣＤ）二千片，並非上訴人所重製，上訴人係單純意圖販賣散布而持有。
並於理由欄論述，上訴人重製他人著作大補帖光碟片後擅自銷售，其間有方法結果之牽連關係。
如此，上訴人重製他人著作大補帖光碟片後擅自銷售部分，似與意圖販賣散布而持有影音光碟片部分，無任何方法結果之牽連關係。
原判決依牽連犯從一重論處，並未載明其理由，尚嫌理由不備。
且依原判決事實所認定，上訴人似係一行為同時持有上揭侵害科藝百代等公司之影音光碟片及猥褻光碟片，則所犯二罪間，應依一行為觸犯二罪名從一重處斷，始符法則，乃原判決認前者係犯同法第九十三條第三款以同法第八十七條第二款之方法侵害他人著作權罪，而與上開重製他人著作大補帖光碟片部分有方法結果之牽連關係，應從較重之擅自重製罪處斷。
而持有猥褻光碟片部分，係另犯刑法第二百三十五條第二項、第一項之罪，二罪間犯意各別，行為不同，應分論併罰，將一持有行為割裂為二，難認無判決適用法則不當之違法。
㈢、原判決認定八十五年十一月二十七日查獲上訴人與林善惠等人重製之大補帖光碟片有一百二十片，並於主文諭知沒收，然查扣押證物經會勘結果，其中僅有大補帖光碟片六十二片，餘五十八片分別為其他（含空白）光碟片及遊戲光碟片，有勘驗筆錄在卷可查（見第一審卷第五十九、六十頁）。
原判決所為認定，與卷內筆錄不符，亦有採證不當之違法。
㈣、上訴人行為時犯著作權法（八十二年四月二十四日修正公布）第九十一條至第九十五條之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物沒收之，同法第九十八條定有明文。
此項規定，乃採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押為限。
原審既認定上訴人製作完成大補帖光碟片後販賣，約有二萬餘片，則其販賣所得若干﹖已否滅失﹖自應調查清楚，以為是否宣告沒收之依據，竟疏未就此部分詳加調查說明，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
末按刑法第六十一條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑法第六十一條各款所列之案件，一併提起上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令之當否不明時，自應一併發回。
本件關於上揭意圖販賣而持有猥褻物品部分，原審雖認係犯刑法第二百三十五條第二項之罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款係屬不得上訴第三審之案件，但觀之該部分，與持有上揭侵害科藝百代等公司之影音光碟片部分，似係同時持有，有想像競合犯之裁判上一罪關係，揆諸上開說明，自亦應將此部分一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
Ａ
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