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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一三○號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年二月十五日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第八三九、三七四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑三月，於民國八十三年八月二日執行完畢。
又因違反麻醉藥品管理條例及竊盜等罪，經法院分別判處罪刑，應執行有期徒刑一年八月、六月、二年十月，執行中於八十六年五月九日經假釋，於八十七年九月十一日假釋期滿，仍於假釋中。
乙○○意圖營利，於八十七年一月十五日前後，因上訴人甲○○向其表示欲購買化學合成麻醉藥品安非他命，遂向住於高雄市綽號「阿發」之人，以新台幣（下同）三十二萬元非法販入安非他命十一包（淨重三百九十二‧○四公克、包裝重八‧七公克）。
於同月二十日下午一時三十分許，依其與甲○○買賣安非他命之約定，攜帶其所販入之前開安非他命十一包至甲○○位於新竹市○○街三九巷九號二樓之住處，欲履行與甲○○安非他命買賣契約而交貨。
因甲○○睡覺中尚未點收時，經警在上址執行搜索時，當場扣得前開安非他命十一包。
甲○○與陳義全二人基於犯意之聯絡，自八十六年十二月十六日起至八十七年一月十二日止，在甲○○住處，基於概括之犯意並意圖營利，先由甲○○與欲購買安非他命之人約定購買之價錢、數量，再由陳義全送至新竹縣竹東鎮某高架橋附近保齡球館等地之約定處所，並要購買者將款項滙入陳義全所有之郵局存簿儲金帳戶，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，分別於八十六年十二月十六日及同年月十八日販賣於楊玉香二次各為一萬元及二萬二千五百元，並於八十七年一月九日及同年月十二日販賣於包慶森二次，各為五萬元及十萬元之安非他命。
甲○○另感念陳義全為其送安非他命予購買者，為表示酬謝之意，即在其住處連續無償轉讓安非他命予陳義全吸用，每次約一公克。
嗣於八十七年一月十五日前後，又意圖營利向乙○○著手販入安非他命。
乙○○於同月二十日下午二時二十分許，持前揭安非他命十一包依約前來，尚未交付經警當場查扣上開安非他命十一包，甲○○所有之供其非法吸用之安非他命吸食器一組，及供其非法販賣之用之磅秤一個、封口機一台、湯匙三支及夾鍊袋拾大包等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑；
甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）及連續明知為禁藥而轉讓（累犯）等罪刑，固非無見。
惟查：㈠按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。
原判決採取證人洪旗榮之證言為論處乙○○之犯罪證據之一，但依原審審判筆錄之記載，並未就此部分踐行調查程序，予以被告辯解之機會，遽採為論罪之依據，自屬違法。
㈡原判決認定甲○○販賣所得現款十八萬二千五百元，但未依法為沒收之諭知，或敘明不予沒收之理由，亦有疏失。
另甲○○於警訊時供稱：扣案之四十九萬元預定過年費用、玉器買賣及購買安非他命之用（見八十七年度偵字第八三九號卷第三十一頁、第三十二頁背面）。
所供如果可採取，扣案之四十九萬元中，有部分金錢為預備購買安非他命之用。
原判決卻於理由內謂並無積極證據證明係甲○○作為查獲當日向乙○○販入安非他命價金之供犯罪所用之物，不予宣告沒收云云，與前揭證據資料不符，亦有未當。
㈢按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。
所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；
如係經假釋出獄者，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。
如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」。
同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。
從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算；
且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。
因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。
其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。
原判決認定乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑三月，於民國八十三年八月二日執行完畢等情。
但依卷內所附刑案資料查註紀錄表所載（見八十七年度偵字第八三九號第十二至十五頁），邱朝貴所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，所處有期徒刑三月，已與其所犯竊盜、違反麻醉藥品管理條例案件合併定其應執行刑為有期徒刑一年八月，自八十四年二月四日刑期起算，至八十四年七月三十執行完畢；
另犯違反麻醉藥品管理條例案件，所處有期徒刑六月，接續於八十四年七月三十一日執行，於八十五年一月二十二執行完畢；
又因犯違反麻醉藥品管理條例案件所處有期徒刑九月，與所犯竊盜罪所處有期徒刑二年二月，經定其應執行刑為有期徒刑二月十月，接續於八十五年一月二十三日七起算，於八十七年十一月二十二日執行完畢。
但邱朝貴於八十六年五月九日假釋出獄，應於八十七年九月十一日縮短刑期執行期滿。
如邱朝貴報請許可假釋所須最低應執行期間，係合併前揭犯罪計算，則其假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。
實情究竟如何？此與認定上訴人是否應構成累犯攸關，原判決並未調查審酌，遽依累犯論處，難認已盡職權調查能事。
㈣按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程連續錄音；
必要時並應全程連續錄影。
又筆錄內所記載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，此觀之刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。
故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。
甲○○於原審主張八十四年三月四日檢察官之訊問筆錄與其本人之陳述不符，請求調取錄音帶與筆錄核對等語。
原審未依法調查該筆錄之記載是否與甲○○供述相符，遽採取此部分筆錄之記載為論罪之依據，揆諸前揭說明，其踐行之訴訟程序自屬可議。
㈤原判決認定甲○○無償轉讓安非他命予陳義全吸食之犯行，應成立藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，於理由內係引用陳義全於警、偵訊時之供述為唯一依據。
究竟陳義全有無吸食之行為？原判決並未經調查審酌，以佐證陳義全供證之真正，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。
㈥共同被告陳義全已判決確定，原判決仍於理由欄內論斷其所為應成立之罪名及其理由，亦有未合。
上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
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