最高法院刑事-TPSM,90,台上,3134,20010524

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一三四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 呂福元律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月四日第二審判決（八十七年度上訴字第五二○九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第八五五五、八五六三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例及販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，先向紀懿華以不詳之代價販入安非他命後，除部分供己施用外，自民國八十五年十二月中旬某日起至八十六年六月十八日止，以每包高於進價新台幣（下同）二千元至三千元之價格，在曾德宏所有之貨車上及桃園縣平鎮市「長江加油站」後面等地，非法販賣安非他命予曾德宏三次、予范灝侃十次，供其等吸用。

又上訴人獲悉紀懿華有意購買槍彈，乃與范灝侃共同基於意圖營利之犯意聯絡，於八十六年三月間，由范灝侃向黃國鈞取得具有殺傷力之仿奧地利ＧＬＯＣＫ廠十七型半自動手槍乙枝，及具殺傷力之土造子彈一顆，再經上訴人轉交予紀懿華，共同以五萬元之價格賣予紀懿華。

上訴人復於八十六年三月間某日，與范灝侃共同基於製造槍彈之犯意，由上訴人取出其持有無殺傷力之仿半自動手槍製造之玩具手槍一支及子彈三顆，交予范灝侃在其位於桃園縣中壢市○○路○段一五三號七樓十五室之居處，將前開無殺傷力之仿半自動手槍製造成具有殺傷力之仿半自動手槍之玩具手槍一支，與具殺傷力之土造子彈十顆。

並與上訴人於同年三月某日，持前開槍彈至桃園縣楊梅山區試行擊發二顆子彈後，再由上訴人於同年三月某日，將前開槍枝及剩餘之土造子彈八顆埋藏於「江山萬里ＫＴＶ」前空地。

嗣於八十六年六月十八日，上訴人以不詳代價向紀懿華販入安非他命（毛重四十八‧二公克）後，於當日下午五時許，駕車載運前開安非他命行經桃園縣平鎮市○○路口時，為警查獲等情。

因而將第一審判決關於上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷，改判論處上訴人共同未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯），及共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）等罪刑，並均諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年；

另以第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠按依司法院釋字第四七一號解釋全文意旨觀之，自該解釋公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪者，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得宣付強制工作。

本件原判決認定上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之犯罪時間為八十六年三月間，係在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前所為，自不得依該條例第十九條第一項之規定，宣付強制工作。

原判決卻依該條項宣付強制工作，揆諸首揭說明，自有適用法則不當之違背法令。

㈡原判決認上訴人所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之販賣及製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第十一條第一項之販賣及製造子彈罪間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重販賣及製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

但查該條例第十條第一項之販賣及製造槍枝罪，其刑度為五年以下有期徒刑之罪；

而販賣及製造子彈罪，其刑度為六月以上五年以下之罪。

二相比較，自以販賣及製造子彈罪為重。

原判決卻依販賣及製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷，亦有適用法則不之違誤。

㈢證人曾德宏雖於偵查中依口卡片之照片，指證係向上訴人購買安非他命。

但嗣後於偵查中，上訴人經檢察官傳喚到案後，證人指認後證稱：「我不認識他。

當時口卡片看不清楚，我看的是高高瘦瘦，他自己說是甲○○」等語（見八十六年度偵字第三六九七號卷第三十五頁背面）。

此對於上訴人有利之證據何以不能採取，原判決並未敘明其理由，自有判決不備理由之違法。

㈣原判決對於上訴人販賣槍、彈所得之五萬元，原判決未依刑法第三十八條第一項第三款之規定宣告沒收，卻適用同條項第二款之規定諭知沒收，已有未當。

且對於上訴人販賣化學合成麻醉藥品所得之金錢，並未依法宣告沒收，或敘明不予沒收之理由，亦有疏失。

㈤依卷內所附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書所載（見八十六年度偵字第八五五五號卷第四十二頁後），扣案之子彈八顆，已因鑑驗而拆解四顆。

則該已拆解之子彈，已非違禁物。

但原判決仍依刑法第三十八條第一項第一款之規定，對於扣案之土造子彈八顆全部諭知沒收，亦有未合。

上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人因收受贓物案件，原審係依刑法第三百四十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日