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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一四○號
上 訴 人 張○○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月二十五
日第二審判決（八十八年度上訴字第二四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二四七二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○○自民國八十七年九月二十三日起，在高雄市○○區○○○路○○○號五樓，經營「○○美容指壓名店」。
竟意圖營利，基於常業誘人姦淫之犯意，於同年十月二十二日晚上九時許，適有顧客陳偉如（下稱陳某）至該店內，上訴人乃以電話聯絡良家婦女林○敏（下稱林女），而為陳某媒介，誘使林女以新台幣（下同）二千五百元之代價，在該店十一號房間內與陳某姦淫；
上訴人則從中抽取一千元，而賴以維生，並以之為常業；
旋於同日晚上十時三十分許為警查獲等情。
因而維持第一審論處上訴人意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查，㈠、按修正前刑法第二百三十一條第一項所謂「引誘」良家婦女與他人姦淫，係指積極以勾引、勸誘或媒介等方式，使良家婦女被動同意而與他人從事姦淫行為者而言。
其引誘之具體方式雖無限制，但必須該婦女初無與人姦淫之意思，因行為人之引誘，始決意為之者，方屬相當。
若該婦女與他人發生姦淫，係出於自己之意思主動為之，即非此所謂之「引誘」。
原判決認定上訴人以電話聯絡良家婦女林女，而為陳某媒介，誘使林女以二千五百元之代價與陳某在該店房內姦淫，上訴人則從中抽取一千元，而賴以維生等情，而論以刑法第二百三十一條第三項之意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪。
惟卷查上訴人於警訊時供稱：「（妳如何連絡林○敏至……「欣濃指壓店」賣淫？）我打電話（三一五三六二八）到雪莉應召站聯絡叫一位小姐到店來」等語（見警卷第一頁反面、第二頁）；
於原審亦供稱：「我打電話去雪莉應召站，應召站再叫林○敏來」等語（見原審卷第二十一頁反面）。
而林○敏於警訊時亦陳稱：「（你受雇何應召站？如何聯絡？應召站負責人？）我屬雪莉應召站旗下應召女，平時聯絡都是公司用呼叫器和我聯絡，我再打到公司（電話三一五三六二八）……」等語（見警卷第三頁反面）。
於原審亦陳稱：「我看報紙是應徵『雪莉』的，與其聯絡，而『雪莉』再叫我去那邊服務的」等語（見原審卷第二十一頁反面）。
倘若屬實，則上訴人係打電話予「雪莉應召站」，而由該應召站通知林女至其店內從事姦淫行為；
並未打電話與林女聯絡，亦未直接對林女有何具體引誘之行為。
則原判決認定上訴人以電話聯絡林女，而誘使林女前來該店與陳某姦淫云云，似與上訴人及林女前揭供述之內容未盡相符。
且查應召站本係以媒介姦淫及猥褻等色情交易為其主要之營業內容；
林女既主動至「雪莉應召站」應徵為該站旗下之應召女郎，難謂不知應召女郎從事工作之內容。
從而，其受該應召站之通知或指派前往上訴人店內與客人從事姦淫行為，似難謂非出於自己之意思；
能否謂其原無與他人姦淫之意思，因上訴人之引誘始決意為之？頗有商榷餘地。
究竟林女前往「雪莉應召站」應徵之目的為何？是否有自願與他人為姦淫行為之意思？上訴人有無積極「引誘」林女與客人從事姦淫行為之行為？此與判斷上訴人所為得否論以刑法第二百三十一條第三項之罪名攸關，自有詳加究明之必要。
原審未予查明，遽依上開罪名論處，自嫌調查未盡。
㈡、按修正前刑法第二百三十一條第一項之罪，須以所引誘或容留之對象為「良家婦女」為其要件之一。
而此所謂之「良家婦女」，乃指其本身現非習於淫行者而言；
縱其往昔曾為娼妓，若現已停業或已從良，仍不失為良家婦女。
反之，雖其原非從事淫行，然其於被引誘或容留時，已從事娼妓或應召女郎，並自願與不特定之人為姦淫之行為，無論其係專職或兼職，或應召之次數多寡，惟其既尚未停業，仍難認屬於「良家婦女」。
卷查林○敏於警訊時已陳稱：伊係「○○應召站」旗下之應召女郎，平時均係由該應召站以呼叫器和伊聯絡，伊再打電話與該應召站聯絡等語（見警卷第三頁反面）。
於原審亦陳稱：「我是看報紙應徵服務小姐，是『○○』應召站工作，我白天另有工作，我並沒有去應召站工作，我是一直以電話聯絡，但都沒有去，八十七年十月二十一日我有做一次」、「我看報紙是應徵『○○』的，與其聯絡，而『○○』再叫我去那邊服務的」、「案發前在別處有做一次，案發當天在『○○』做一次，共兩次」等語（見原審卷第二十一頁正反面、第二十二頁）。
如果屬實，則林女於案發時既仍屬於「○○應召站」旗下之應召女郎，並經常以呼叫器及電話與該應召站聯絡，於案發前一日（即八十七年十月二十一日）尚曾與客人從事姦淫之行為，案發當日（同年月二十二日）又受該應召站之通知前往上訴人店內與客人從事姦淫行為，似未停業。
能否謂其於案發時已非習於淫行，而屬於「良家婦女」？猶不無研酌餘地。
究竟林女何時前往「○○應召站」應徵？其應徵之目的為何？是否有經常與不特定顧客從事姦淫而營利之意思？果爾，何以其至案發當日僅應召二次？反之，若其有已停業之意思，何以於案發前一日及案發當日仍受該應召站之通知前往與客人從事姦淫行為？以上疑點與判斷林女於案發當時是否為「良家婦女」攸關，自有詳加調查釐清之必要。
原審未詳予調查，徒以林女所稱其白天另有工作，至案發當日僅應召一次或二次云云，遽認林女非屬習於淫行之人，而仍屬良家婦女，依上說明，自嫌速斷。
㈢、按刑法上之常業犯，係指反覆多次從事相同之犯罪行為，而資為維生之職業者而言。
其犯罪之性質含有多次性及反覆性，且須行為人有賴其收入恃以維生為前提。
原判決認定上訴人在上址經營「○○美容指壓名店」，並於案發當日以電話誘使林女到其店內，以二千五百元之代價與客人陳某姦淫，由其從中抽取一千元，而賴以維生，並以之為常業等情；
因而變更檢察官起訴法條（刑法第二百三十一條第一項），改論以刑法第二百三十一條第三項之圖利使人為姦淫之常業罪。
惟其理由僅說明：上訴人開店經營美容指壓店，並以該處供作姦淫場所，衡其規模，顯係恃此營生，而以之常業云云（見原判決第二頁倒數第五、六行）。
然查本件上訴人僅於案發當日被查獲一次媒介姦淫之行為，而該次抽取之利益亦僅有一千元。
原判決對於上訴人究竟有無反覆多次引誘良家婦女與他人姦淫之情形，以及上訴人所經營「○○美容指壓名店」之具體規模如何？其每日（或每週、每旬、每月）引誘媒介良家婦女與他人姦淫所收取之利益若干？憑何得以認定上訴人係恃該項收益營生等情，均未詳予調查認定，理由內亦未進一步加以論敘說明，依上說明，自不足以為論罪科刑適用法律之依據。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
又刑法第二百三十一條已於八十八年四月二十一日公布修正，更審時應併注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
Ｔ
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