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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一四二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王文雄律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年二月二十五日第二審判決（八十八年度上訴字第二○一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一三四○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年五月間，未經許可，在高雄市○○○街二十巷十三號其住處，以電鑽、沙輪機、老虎鉗、磨光機、小型噴火器、手槍膛管、防火帽、鐵管切斷器等器具，改造掌心雷型玩具手槍一支，使之具殺傷力。
嗣於同月二十四日為警查獲等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，本乎發見實質真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，其判決當然為違背法令。
原審雖提示警訊卷所附照片影本及第一審卷所附照片，供上訴人辨識，並謂前開照片所示槍枝與扣案之玩具手槍外型相同，均為金屬槍管，進而推論上訴人確有改造扣案之掌心雷型玩具手槍情事（見原判決理由二之（三））。
然本件上訴人於第一審及原審均一再否認有改造掌心雷型玩具手槍情事，辯稱：伊被警查獲之掌心雷型玩具手槍，係塑膠槍管，並無撞針，且無殺傷力，與警方其後所移送扣案具金屬槍管、撞針，而有殺傷力之掌心雷型玩具手槍不同。
由該扣案之掌心雷型玩具手槍，與警方另移送治安法庭所附掌心雷型玩具手槍照片比對，可發現二者槍管之顏色不同。
此係因本件案發時，伊父林國華在警局內與主管翁偉仁發生言語衝突，而遭警方掉換槍枝誣陷等情（見第一審卷第三五、三六、五七、五八、一四八、一六一、一六七、一六八頁、原審卷第二一頁）。
復經證人即上訴人之父林國華為相似供證（見第一審卷第一一四、一四九頁）。
又據證人即本件案發時擔任高雄巿警察局三民第二分局覺民路派出所主管翁偉仁證稱：警訊卷所附照片影本係八十六年五月二十四日案發當日在派出所拍攝，而第一審卷所附彩色照片係翌日在刑事組所拍攝等情（見第一審卷第一六二頁）。
而觀之警訊卷所附照片影本係以黑白色影印，並非彩色影本，且所影印效果並不清晰，且與第一審卷所附彩色照片並非同一照片（見警訊卷第十二頁、第一審卷第一三八頁）。
則如何得知警訊卷之照片影本所示玩具手槍係金屬槍管，尚非無疑。
又上開警訊卷所附照片影本，似為案發最初警方拍攝之照片所影印而成，其照片原本置於何處﹖與上訴人所供述警方另移送治安法庭所附掌心雷型玩具手槍照片有何關聯﹖該照片原本是否置於該感訓處分案卷內﹖不無疑義。
此與判斷扣案之掌心雷型玩具手槍是否即係上訴人當初被查獲之槍枝攸關。
而由卷內資料以觀，系爭槍枝經鑑定後，業已移送扣案，有扣押物品清單在卷可考（見第一審卷第二八頁）。
則為求事實之真確，饒有調取扣案之槍枝，及警訊卷所附照片影本之原本，暨警方另移送治安法庭所附掌心雷型玩具手槍照片，深入調查審酌之必要。
乃原審未詳予調查究明，即遽為前揭推論，自有調查未盡及理由不備之違誤。
㈡有罪判決書理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。
原判決理由二之（二）內，以上訴人於同時涉犯之原審法院八十六年度感抗字第八五號感訓處分案中，供承有改造扣案之Ｍ－十六長槍等情，作為上訴人有改造上開掌心雷型玩具手槍之佐證（見原判決第三頁第十二、十三行）。
意指上訴人有改造扣案之Ｍ－十六長槍情事。
然於理由五復謂上訴人所辯：扣案之Ｍ－十六長槍未經改造等情，為可採（見原判決第七頁第六、十四、十五行）。
則意指上訴人並未改造該扣案之Ｍ－十六長槍。
據此以觀，足見原判決理由之說明前後齟齬不一，自有理由矛盾之違誤。
㈢依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第四項、第十一條第四項之規定，未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之未遂犯，亦應予以處罰。
依原判決之載述，本件扣案之Ｍ－十六長槍、子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中Ｍ－十六長槍充氣孔已改造可外接高壓鋼瓶，以高壓鋼瓶內之壓縮氣體為動力，機械性能良好，經實際測試，其動能為單位面積十七點五焦耳，因尚未達可穿透人體皮膚之二十焦耳，而難認有殺傷力；
至該子彈係以玩具槍彈殼加裝直徑九點五ＭＭ金屬彈頭而成之改造子彈，因不具底火，未具子彈完整結構，而不具殺傷力（見原判決理由五）。
但另依原判決之記載，上訴人於同時涉犯之原審法院八十六年度感抗字第八五號感訓處分案中，已供承有改造扣案之Ｍ－十六長槍之行為（見原判決第三頁第十二
、十三行）；又上訴人於警訊時亦供認：伊曾將彈頭嵌入彈殼內（見警訊卷第二頁）。
則上訴人是否已有著手製造Ｍ－十六長槍、子彈之行為﹖如何不能就其論以製造Ｍ－十六長槍、子彈未遂罪責﹖原判決未詳加論述，難謂無理由不備之違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與上開有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
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