最高法院刑事-TPSM,90,台上,3144,20010524

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一四四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許文彬律師
右上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月二十五日第二審判決（八十八年度上訴字第八四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第六九○○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年四月十二日晚間六時許，搭乘其妻弟張松柏所駕駛小客車，在台北市○○○路與民生西路口，遭陳一文酒後所駕駛之小客車不慎擦撞。

因不滿陳一文未停車處理，張松柏乃駕車尾隨，追至台北市○○○路與重慶北路口，攔阻住陳一文。

陳一文即表示要打電話報警，而逕自往台北市○○○路○段六十巷方向行走，上訴人乃尾隨察看。

旋上訴人發覺陳一文撥打公用電話，係通知友人前來，而非報警。

恐陳一文邀集友人對其不利，即逕自切斷陳一文之電話，雙方因而發生口角，進而發生肢體衝突。

陳一文即動手攻擊上訴人臉部，而上訴人於當時之客觀情況，能預見以堅硬之機車大鎖砸擊人之頭部，會造成面部器官機能毀敗之結果，亦基於傷害陳一文之故意，就地拾取機車大鎖朝陳一文之頭部猛擊，而擊中陳一文右額、顴眼眶，致陳一文右額骨及顴骨眼眶部骨折及右眼眼球破裂傷。

雖經送醫急救，惟仍造成其右眼球萎縮、右眼視力無光覺，致右眼視能毀敗之重傷害等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人傷害人之身體，因而致重傷罪刑。

已敘明上開事實業據告訴人陳一文指陳綦詳，核與證人張松柏、陳宏模所供述現場情形大致相符。

即上訴人對其於前揭時地，持機車大鎖攻擊陳一文，造成其右額骨、顴骨眼眶部受傷等情，亦不諱言。

而陳一文因遭上訴人以機車大鎖毆擊，致右額骨及顴骨眼眶部骨折及右眼眼球破裂傷，嗣雖經送醫進行角鞏膜縫合手術，惟仍造成其右眼球萎縮、右眼視力無光覺，致右眼視能毀敗而無法回復等情，有國泰綜合醫院診斷書，及該醫院八十七年九月二十四日管歷字第六七七函暨所附病歷附卷可稽，並經原審當庭勘驗屬實。

復論述上訴人因細故以機車大鎖毆擊陳一文時，其主觀上雖無使陳一文受重傷之故意，然依上訴人行兇當時之客觀情況觀察，其客觀上應能預見以堅硬之機車大鎖砸擊人之頭部，將造成面部器官機能毀敗之結果，詎其仍基於傷害之故意，持機車大鎖朝陳一文頭部猛擊，因而造成陳一文之右眼視能毀敗，其行為顯成立傷害致重傷罪責。

事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。

並以正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，至於彼此互毆，又必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，是無從分別何方為不法侵害之互毆行為，自不得主張防衛權。

本件上訴人與陳一文雙方於前開時地發生肢體衝突，上訴人於陳一文徒手攻擊其臉部之同時，持機車大鎖砸擊陳一文之情況觀察，顯係互基於傷害犯意之互毆行為，與正當防衛情形並不相當。

上訴人否認有傷害陳一文致重傷犯行，所辯當時陳一文酒後先毆打伊，伊不得已才持機車大鎖反擊，係屬正當防衛，其行為不罰等情，為卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。

核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。

本件上訴意旨略以：案發當時上訴人受傷多處，而陳一文僅右額骨及顴骨眼眶部一處受傷，顯示上訴人在最後出手一擊之前，完全處於挨打地位，可辨別上訴人初無傷人之行為。

上訴人係對於陳一文正在實施中之不法侵害，為防衛自己之身體，而予以還擊，應合於正當防衛之要件。

即使係出手太重，亦僅屬防衛過當問題。

退而言之，縱上訴人成立犯罪，所犯罪名應係當場激於義憤而傷害致重傷罪，並非傷害致重傷罪。

乃原審未詳予調查究明，即就上訴人論以傷害致重傷罪，復認上訴人之行為不合乎正當防衛之要件，且漏未斟酌上訴人係自首，而不予宣告緩刑，均有未合。

又原判決主文記載「上訴人傷害人之身體，因而致人於重傷」，而贅載其中「人於」二字，亦有未合等情。

惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人與陳一文於前揭時地，係互基於傷害對方之犯意，上訴人因持機車大鎖與陳一文互毆，致陳一文右眼視能毀敗，應成立傷害致重傷罪，其行為不合乎正當防衛要件之依據及理由。

復查原判決已審酌上訴人合乎自首之要件，而依法減輕其刑。

至於緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。

又原判決主文記載「上訴人傷害人之身體，因而致人於重傷」，雖贅載其中「人於」二字，惟尚不影響於判決之本旨，難謂有違法情事。

上訴意旨乃徒就原判決明確論斷之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日