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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三一四七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月二日第二審更審判決
（八十九年度重上更㈧字第一三九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第一五五○、一五五一、一五五三、一六一五、一六一六、一六一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於乙○○、甲○○二人部分之判決，改判仍分別論處上訴人二人共同連續販賣毒品罪刑（上訴人二人並非共犯），固非無見。
惟查：㈠販賣毒品罪，以有營利之意圖為前提，此項犯罪構成要件事實，並應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其認定之理由及依據，使事實理由兩相一致，方為適法。
原判決於事實欄固分別記載上訴人二人「基於販賣毒品海洛因營利之概括犯意」等情，但理由欄並未說明上訴人二人如何具有營利意圖之認定理由及依據（原判決事實、理由僅記載及說明上訴人二人售出海洛因之價格，並未記載或說明其等販入之價格，故如未說明，上訴人二人是否有營利意圖，原判決即屬無從查考），已嫌判決理由不備。
㈡原判決事實一－㈣初載「楊思齊為警查獲後，乙○○仍基於同一販賣毒品海洛因營利之概括犯意，先後於民國八十三年元月初、同月二十八日左右，二次透過知情且有幫助販賣毒品犯意之張劍能聯絡泰國綽號『阿鹹』不詳姓名之成年人，張劍能於『同年元月二十八日左右』，透過知情亦有幫助販賣毒品犯意之江瑞清，接續數次聯絡乙○○，嗣再由綽號『阿鹹』者在台北市某處，直接將已走私進口之毒品海洛因販賣予乙○○」，旋又載「乙○○取得毒品海洛因後，於『八十三年元月中旬某日』，在台北市○○路三○六號康華飯店五○七室，以毒品海洛因七百餘公克一百一十萬元（新台幣，下同）之價格，販賣予鍾鵬騰，……」等情（原判決第三頁倒數第三行至第四頁第七行），關於販入、賣出之時間，亦有矛盾。
另事實一－㈠記載，乙○○與劉永坤先後販賣六次海洛因予劉永欽，「數量共約三兩」等情（原判決第二頁倒數第五行），理由欄則援引劉永欽供稱：「共買了三十八萬元，重三兩多」等語為判決基礎，並據以計算乙○○此部分販賣所得為三十八萬元（原判決第七頁第七行，第十四至第十七行，第二十二頁第六至八行）。
事實一－㈡記載：乙○○與楊思齊先後以每兩七萬元之價格，每次一兩，連續販賣毒品海洛因予黃國寶施用，「計三次」等情（原判決第三頁第四至六行），理由欄初亦援引楊思齊之供述，說明乙○○、楊思齊販賣海洛因予黃國寶之次數為「三次」（原判決第九頁第八至十行），但嗣又謂「乙○○、楊思齊販賣海洛因予黃國寶「計四次」，並以此計算二人此部分販賣所得為二十八萬元，據以諭知沒收（原判決第二十二頁第九行，按原判決對與陳淑貞共犯所得之七萬元，未予諭知沒收，故其諭知沒收之總額，與依原判決認定之事實計算，所應沒收之數額相符），主文、事實、理由，亦均有矛盾。
案關重典，應認仍有發回更審之原因。
又上訴人二人之犯罪時間雖均在毒品危害防制條例修正公布前，本件亦係適用舊法即肅清煙毒條例論罪科刑，但新條例已廢除舊條例有關覆判程序之規定，回歸刑事訴訟程序，本乎程序從新原則，本件即應依刑事訴訟程序辦理，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
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