最高法院刑事-TPSM,90,台上,3206,20010524

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二○六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年二月二十四
日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第二三六二二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○之機車借與林○壹騎乘，林○壹嗣轉借與林○慶使用，日久未還，上訴人乃於民國八十二年八月二十七日下午十時四十分許，至高雄市仁愛街百冠花式撞球場內，向林○慶索回機車未果，而與林○慶、周○勳發生爭執，心生不滿後離去，竟基於殺人之犯意，於該日下午十一時許，在高雄市區某處，同時教唆三名已滿十八歲之不詳姓名未成年男子，於同日下午十一時三十分許，該三名男子基於共同之犯意聯絡，由其中二人分持長刀（非屬槍砲彈藥刀械管制條例之刀械）二把、一把，另一人則騎乘機車接應，在高雄市新興區民生路與復興路口，欲俟機砍殺途經該處之林○慶、周○勳，適有張○清（身材、體形與周○勳相似）騎乘機車附載張○銘（身材、體型與林○慶相似）至該處遇紅燈停下，該三名不詳姓名男子，誤以為係林○慶及周○勳，乃由二名持長刀者自後方砍殺張○銘、張○清，致張○銘受有背部二處切割傷各長十公分及二公分、右上臀切割傷長二公分，旋即不支倒地，張○清則受有多處裂傷併肌腱斷裂、雙上肢、右下肢、右肩及背部之傷，該二名不詳姓名男子見張○銘與張○清逃離後，始與在旁守候之另一名駕駛機車不詳姓名男子同乘機車離去，嗣張○清、張○銘經同行騎乘機車在後之友人郭家伸（嗣後改名為郭威呈）送醫急救，倖免一死等情。

因而撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人教唆共同殺人未遂罪刑，固非無見。

惟查：⑴、審理事實之法院，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；

故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，率予判決，即難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決依憑林○慶、郭家伸之證詞，認定上訴人有教唆共同殺人未遂犯行。

然關於與上訴人同往撞球場之人，有無帶刀？上訴人有無說要回去換大支一點等情，據林○慶於警訊證稱：「上訴人帶四名年青人到高雄市仁愛街百冠花式撞球場找我理論，其中一名身上攜帶開山刀，……他們生氣的走了，上訴人走時又說拿這把開山刀可能太小支，回家拿大一點才押得走他們」（見警訊卷第二十一頁反面），但於第一審則證稱：「上訴人扣機給林○壹，上訴人又說他的朋友要過來殺我，是林○壹告訴我的，所以林○壹叫我先走」，於審判長問：「你與上訴人發生爭執，上訴人說要回去拿大支的，小支的不夠看，這句話上訴人何時說的」？答稱：「爭執現場未說，是林○壹告訴我的，說要給我死，是林○壹、郭偉成告訴我的」（見第一審卷第一一六頁反面、第一一七頁）；

於上更㈠審時又稱上訴人要離去時並無亮刀等語（見上更㈠審卷第一一八頁）。

又林○壹於審判長問：「案發前，上訴人有無跟你說要殺林○慶」？答稱：「我只記得上訴人叫我轉達林○慶，說他機車霸佔那麼久，要他快點還，其他的我就記不得了」（見上更㈠卷第四十頁反面）；

於審判長問：「看到上訴人同行朋友，有無帶刀或兇器」？答稱：「沒有」（見上更㈠審卷第四十頁）；

復稱並未聽到任何恐嚇的話（見原審卷第一四八頁）。

林○慶前後所述並不一致，復與林○壹所述不符。

究竟上訴人於八十二年八月二十七日下午十時四十分許，至高雄市仁愛街百冠花式撞球場內，欲向林○慶索回機車，而與林○慶、周○勳發生爭執，心生不滿離去時，有無說「拿這把開山刀可能太小支，要回去拿大支的，才押得走他們，小支的不夠看」？此句話係對林○慶或林○壹所說？林○慶所供何以前後不一？林○壹所供是否迴護上訴人？原審未審酌上開證據資料，詳予調查究明真相，遽認上訴人有對林○慶揚言「拿這把開山刀可能太小支，回去拿大支一點，才押得走他們」，進而推論上訴人有教唆殺人未遂犯行，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⑵、上訴人辯稱案發日上訴人確與李效樽同至高雄市○○○路○○○號正大影視行租片，然後回家看錄影帶（見上更㈠卷第六十七頁正反面），並提出收據影本及租片資料為證（見上更㈠卷第七十四頁正反面），且經證人林秀證述在卷（見上更㈠卷第七十頁反面、第七十一頁），原判決對此有利於上訴人之證據，未說明何以不足採之理由，亦有理由不備之違法。

⑶、原判決事實係認定張○清、張○銘遭砍殺，但理由欄竟記載郭家伸遭砍殺（見原判決第十二頁末二行），原判決事實與理由所載不符，有判決理由矛盾之違法。

又原判決將警員巫昌明（見上更㈠卷第一三九頁、第一四二頁）誤載為王昌明（見原判決第十一頁），一併指明。

上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
Ｂ