最高法院刑事-TPSM,90,台上,3222,20010524

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二二二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八
年四月八日第二審判決（八十八年度上訴字第二○九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第四五三五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國八十七年八月初及同月十五日，以0000－000000號行動電話為聯絡工具，由劉宇峻撥打該電話與其約定購買第二級毒品安非他命之金額及取貨時間後，劉宇峻即至雲林縣東勢鄉○○段六七九號上訴人工作之東隆輪胎定位行取貨，而連續二次販賣安非他命與劉宇峻，價錢分別為新台幣（下同）三千元及五千元。

嗣於八十七年九月十一日中午經警方查獲劉宇峻攜帶安非他命吸食器，循線於同日晚上九時許，在東隆輪胎定位行內查獲上訴人，並扣得安非他命六小包，淨重八‧五二公克等情。

因而維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。

而毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第二級毒品或二者兼而有之為其構成要件。

故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。

原判決事實欄認定上訴人於八十七年八月初及八月十五日各以三千元、五千元連續二次販賣第二級毒品與劉宇峻，而理由中則論述上訴人於八十七年八月份購得八千元之安非他命（見原判決第三頁第十七至十八行），則上訴人同月間購入及售與劉宇峻之安非他命既均為八千元，如何認其係基於營利之意圖而販賣，原判決並未說明其憑以認定之證據及理由，自有理由不備之違法。

㈡、原審維持第一審主文諭知「販賣毒品所得之新台幣捌仟元沒收」之判決，其事實欄中復記載上訴人係各以三千元、五千元連續二次販賣第二級毒品與劉宇峻，然理由中竟以「參以被告甲○○亦於警訊中亦供承：伊先後於八十七年八月初、同年八月中旬，各交付一包安非他命予劉宇峻，依序向劉宇峻收取三千元、八千元等語」（見原判決第二頁第十六至十八行），「劉宇峻於警訊中即供稱……我再到甲○○工作修理廠拿安非他命，第一次價錢一小包三千元，第二次一小包八千元等語」（見原判決第三頁第二至三行），資為其認定上訴人有連續二次販賣安非他命予劉宇峻之論證，其事實之認定與所採之證據顯屬不相適合，而有證據上理由矛盾之違誤。

㈢、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文，由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。

原判決認定上訴人係犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，而所得財物為金錢而非金錢以外之其他財物，則如無法追繳時，僅應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。

原審疏未注意及此，維持第一審一併宣告上訴人所得金錢如無法追繳時，應追徵其價額之判決，於法顯有違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日