最高法院刑事-TPSM,90,台上,3224,20010524

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二二四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 周燦雄律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月三日第二審更審判決

（八十九年度上更㈠字第二八七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第七五四○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定，上訴人明知設於台北市○○路○段一五二號之大和中醫診所，僱用無照密醫，而故意不予取締之犯罪事實，係以間接證據而為推斷，依一般經驗法則，無法得到上訴人明知而故意之確信。

原判決所謂「應知」云云，似止於懷疑，而未達於確信之程度，其事實之認定，違背證據法則。

㈡朱仁傑、杜益順於檢察官偵查中，被問及上訴人是否知悉大和中醫診所僱用密醫時，均答稱「他不知道」。

上開有利於上訴人之證據，原判決未於理由內加以論列，亦屬於法有違。

㈢原判決事實認定，上訴人知悉大和中醫診所平日係由朱仁傑僱用不詳真實姓名之「鍾醫師」、「李中賢」、「張醫師」、「黃醫師」、「陳小龍」等密醫，為病患看診；

但未於理由敘明其所憑之依據，有理由不備之違法。

且「鍾醫師」等人，是否均不具合法醫師資格，原審未予究明，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣原判決認定朱仁傑於民國八十三年三月三十日及八十三年五月十日，指示名為「齡華」之會計向上訴人行賄之事實，係以證人吳秀鳳之指證以為論據。

惟原審疏未傳喚「齡華」到庭作證，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈤原判決以大和中醫診所除於八十三年三月二十二日因違規廣告被查獲科處罰鍰新台幣（下同）二萬元外，即未見上訴人有取締違法之情事，認定朱仁傑指示吳秀鳳、盧永吉及杜益順等人定期向上訴人行賄，其目的係要求上訴人違背職務，不予舉發密醫之行為，故朱仁傑等人共同行賄，與上訴人違背職務收受賄賂有對價關係。

惟該診所仍在第四台違規登廣告，因電視廣告不在上訴人取締之範圍，故未予取締。

又上訴人自七十九年七月三十一日起，即在台北市大同區衛生所擔任稽查員，而依原判決認定之事實，大和中醫診所於八十三年三月三十日之前，已經僱用密醫，但上訴人於八十三年三月三十日以前，並未收受賄賂，原判決認定上訴人因收受賄賂而故意違背職務不予取締，似與事理有違。

況原判決亦認定，帳冊中有六萬元登載於「衛生局」科目者，係罰鍰非賄款，足見大和中醫診所仍有違規廣告被罰之事實等語。

惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂之罪刑，係依憑證人即大和中醫診所之負責人朱仁傑、密醫杜益順、鄭英典、顧問盧永吉、職員吳秀鳳、蘇月圓、王淑燕，及僅提供中醫師執照但未到場看診之張淵源、包啟勳等人之供述，並有診療紀錄、載有行賄紀錄之帳冊等扣案佐證。

質之上訴人亦承認：多次到大和中醫診所查緝密醫，未曾見到掛牌之張淵源、包啟勳，都是其他人在看診；

並有於八十四年五月三十一日與杜益順、盧永吉同往台北市三德飯店用餐其事，為其論罪之基礎。

並敍明⑴大和中醫診所辦理員工國外旅遊時，上訴人亦隨團出國旅行，除據上訴人供承在卷外，核與證人即旅行社之林俊雄、大和中醫診所之承辦人鍾嘉泰所供情節相符，並有入出境資料附卷可憑，足見上訴人與大和中醫診所之人員，關係密切。

⑵上訴人既知悉掛牌之張淵源、包啟勳未在診所看診，而由其他人替代，竟不予追查，雙方之間復往來密切，則對於朱仁傑僱用無照之密醫在該處為病患診療，應已知悉，且有意包庇。

⑶又以朱仁傑如何指示「齡華」、吳秀鳳、杜益順、盧永吉等人向上訴人行賄，並在帳冊上以「交際費」名義記帳，先前為五千元，嗣後增為一萬元，已據朱仁傑、杜益順、盧永吉、吳秀鳳、蘇月圓、王淑燕供述明確，並與帳冊上之記載相符。

⑷其中八十四年五月三十一日上午，上訴人前往大和中醫診所時，因當日之營業額尚湊不足一萬元，待近中午時始湊足一萬元，由吳秀鳳將之裝入信封袋內，交由杜益順、盧永吉邀約上訴人前往台北市三德飯店用餐時，由杜益順當面交付上訴人收受，該次用餐每客為四百五十元，加一成服務費，三人共花費一千四百八十五元，杜益順於翌日以一千五百元向吳秀鳳報帳，亦據杜益順、盧永吉、吳秀鳳、蘇月圓、王淑燕供述在卷，且與帳冊之記載脗合，足證上訴人確有收受前揭賄賂。

⑸上訴人自七十九年七月三十一日起，至八十四年七月三十一日止，在台北市大同區衛生所擔任稽查員，負責轄區內各醫療院所密醫之取締，若發現醫療機構容留未具醫師資格人員擅自執行醫療業務者，即應製作筆錄，依法送請所在地直轄市或縣（市）衛生局處理，除據上訴人坦承在卷外，並有台北市政府衛生局函可查，上訴人為依據法令從事公務之人員，竟於收受賄賂後，故意違背職務不為查緝，其違背職務行為與收受賄賂間，有對價關係。

足認上訴人確有連續對於違背職務之行為，收受賄賂犯行。

⑹上訴人空口否認有收受賄賂之行為，並辯稱雖知悉掛牌之張淵源、包啟勳未在診所看診，而由他人替代，但因工作繁忙，無暇深入查證，致不知朱仁傑僱用密醫為病患診療云云；

及杜益順嗣後翻異前供，改稱前揭賄款係伊私吞云云，均係飾卸及迴護之詞，不足採信等理由綦詳。

從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。

按原審有無傳喚證人之必要，乃屬事實審法院得本於職權裁量之事項。

名為「齡華」之會計人員及不詳真實姓名之密醫「鍾醫師」等人，卷內並無渠等之年籍住居所資料，且上訴人於原審並不曾請求傳訊各該證人，況原審於審判期日猶訊問上訴人「尚有何證據請求調查」，上訴人仍答「沒有」，本院為法律審，上訴人上訴本院後始主張原審未傳訊上開證人調查，並非依據卷內資料執為指摘，況上開證人縱未傳查，亦不影響原審依憑前揭其他罪證為上訴人本案基本犯行之論定。

另朱仁傑、杜益順於檢察官偵查中，被問及上訴人是否知悉大和中醫診所僱用密醫時，雖答稱「他不知道」云云；

非但與上述卷內其他證據資料不符，且係其個人臆測之語，不足為上訴人有利之認定，原審縱未一併敍明上開朱、杜二人證詞之取捨意見，亦於判決之結果，不生影響。

至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。

上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日