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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二三○號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 己 ○ ○
庚 ○ ○
子 ○ ○
乙 ○ ○
壬 ○ ○
寅○○○
丑 ○ ○
甲 ○ ○
戊 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
辛 ○ ○
癸 ○ ○
右上訴人因被告等瀆職案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年六月二十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第一九○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第五六八九、五八九九、六六七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告己○○、壬○○、庚○○、丑○○、戊○○、甲○○、子○○、丙○○、丁○○、乙○○、寅○○○、辛○○、癸○○及已判刑確定之洪瑞信等十四人係屏東縣屏東市第十三屆（下稱本屆）市民代表會之市民代表，於民國八十三年八月一日宣誓就職之後，均係屬依法令從事於公務之人員，明知市民代表會主席、副主席選舉，採無記名投票方式，不得將投票內容出示於他人，竟以洩漏國防以外應秘密文書之犯意，除癸○○外，均互為謀議，分別基於連續概括犯意，於八十三年八月一日上午，於屏東縣屏東市市民代表會議事廳，本屆市民代表會市民代表宣誓就職典禮後，依次選舉主席、副主席時，按原先之計劃，於候選人乙○○、王文田部分向票正面直線折出，在壬○○、子○○部分，直線向票背面折入，如是折法，即將圈選之候選人己○○亮出，嗣副主席選舉時，幾均在選票候選人壬○○、子○○處，向票正面直線折出，在乙○○、王文田處，向票背面直線折入，如是亦將圈選洪瑞信之部分亮出，任令市民代表推選出之主任監察員丑○○及監察員丙○○、洪瑞信假借職務上之權力、機會、方法，在旁得以刺探票載內容，並即計算票數，以為事前謀議之印證，癸○○亦本於概括犯意，於選舉主席、副主席之際，故將選票內容出示，以表明並未投給其他黨派外之人；
當日選舉結果，己○○、洪瑞信果然各以十三票當選本屆市民代表會主席、副主席。
因認被告己○○、壬○○、庚○○、丑○○、甲○○、子○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、寅○○○、辛○○、癸○○均涉犯刑法第一百三十二條第一項之罪嫌，被告丑○○、丙○○另涉犯刑法第一百四十八條之罪嫌云云，經審理結果，認被告等犯罪均不能證明，因將第一審關於被告等部分之科刑判決撤銷，改判諭知被告等無罪。
固非無見。
惟查：一、判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。
刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
台灣省政府訂頒「臺灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程」第二條第一項規定「鄉、鎮、縣轄市民代表由鄉、鎮、縣轄市之選舉人選舉之，其名額依左列之規定……」，第十條第一項規定「鄉、鎮、縣轄市民代表會置主席、副主席各一人，由鄉、鎮、縣轄市民代表以無記名投票分別互選之。」
，第十二條規定「主席、副主席得由鄉、鎮、縣轄市民代表投票罷免之。
但就職未滿一年者，不得提出罷免案。」
，第二十九條第一項規定「鄉、鎮、縣轄市民代表會之職權如左：一、議決鄉、鎮、縣轄市自治事項。
二、議決鄉、鎮、縣轄市自治規約。
三、議決鄉、鎮、縣轄市預算及審議鄉、鎮、縣轄市決算報告。
但對於鄉、鎮、縣轄市預算不得為增加支出之提議。
四、議決鄉、鎮、縣轄市與其他地方自治團體間之公約。
五、議決鄉、鎮、縣轄市所屬事業機構組織規程。
六、議決鄉、鎮、縣轄市公益捐之徵收。
七議決鄉、鎮、縣轄市財產之經營及處分。
八、議決鄉、鎮、縣轄市公所及鄉、鎮、縣轄市民代表提議事項。
九、接受人民請願案。
一○、其他依法賦予之職權。」
；
市民代表既係依據選舉法令之選舉所產生，並有法令所賦與選舉、罷免正、副主席及議決上開地方自治重要事務等執行公法上事務之職權，自難謂其非屬刑法第十條第二項所定之「依法令從事於公務之人員」（司法院三十一年院字第二四四三號解釋意旨參照）。
原審置上開行政命令之規定於不顧，而將市民代表之身分侷限為公職人員選舉罷免法第二條規定之「公職人員」，自難謂無判決不適用法則及適用法則不當之違誤。
二、鄉、鎮、縣轄市民代表會之主席、副主席固不在公職人員選舉罷免法第二條所定「公職人員」之範圍內，但其乃係鄉、鎮、縣轄市民代表依據台灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第十條第一項規定之選舉而產生；
依「臺灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會議事規則」之規定，鄉、鎮、縣轄市民代表會之主席，並有宣告「鄉鎮縣轄市民代表會之開會、散會或停會」、指定列席人、接見或指定人員接見請願人、於休會期間將人民請願案決定轉送有關機關處理及決定不予受理或查案答復，及其他有關會務之處理等職務（見該規則第二、十四、十六、十七條，及第二十四條以下之規定），其職權自係法令所賦與，且其中部分與請願人民之權益攸關。
原審對於上開規定，是否足以認定鄉、鎮、縣轄市民代表之選舉主席、副主席，係與國家實施地方自治之政務或事務有直接利害關係？並未詳加審酌，遽於判決理由認定民意機關正、副議長（主席），其在議堂內指揮議事、對外代表議會及對內綜理各該議會、代表會會務之權源俱來自議會內部成員之授予，議員選出正、副議長（主席）之互推事務，與國家政務或事務非係明顯有直接利害相關等情，而憑以質疑該選舉投票係屬從事於「公務」行為之性質，自嫌速斷。
三、鄉、鎮、縣轄市民代表會之主席、副主席，係由鄉、鎮、縣轄市民代表以無記名投票分別互選，為「臺灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程」第十條第一項所明文規定，原判決理由第三項之㈡、④竟謂「其記名或無記名投票方式既可委由議會組成員間自律決定，若其一番取捨結果若係採記名方式，則該『投票內容』竟即時變成與國家政務無關之非秘密性」云云，與上開規定不符，其立論自屬可議。
又於法定應秘密投票之選舉時，當場將顯示其圈選對象之選票當場出示予人，已明顯違反法定之選舉方式，此與選舉人以口頭將其所欲圈選之對象或於事後將其圈選之對象，告知他人，僅屬其個人之行為而無關選舉之方式，二者焉能等視？原審未詳予勾稽慎斷，其判決理由以現行刑法並無處罰任何選舉之投票權人將投票時所圈選之對象以口頭告之他人之行為，遽謂「尚難認應以秘密方式投票之選舉，係與『政務有利害關係』之秘密」，亦有未合。
以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
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