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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二三一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔣志明律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年二月九日第二審判決（八十七年度上訴字第二八八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一二五五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖販賣安非他命營利，與詹明源（另案判刑確定）共同基於概括之犯意，自民國八十七年三月中旬起至同年四月底止，先由上訴人向綽號「阿昌」之不詳姓名成年男子取得安非他命後，再交由詹明源以其所有之000000000號呼叫器為聯絡工具（對內二人則以00－0000000、0000000號電話，0000000000號行動電話，0000000000號呼叫器連絡），與不特定之購買者約定交易時間、地點、數量、價錢等之方式，由詹明源出面，連續多次在台中市不詳地點之公園及檳榔攤等處所，以每一大包（重量不詳）新台幣（下同）一千五百元、每一小包（重量不詳）一千元之價格，將安非他命非法販售予綽號「小陳」、「阿林仔」等不詳姓名成年男子，而每次交易完成後，詹明源即可獲得每一大包五百元、每一小包二百元或三百元不等之代價，餘款則歸由上訴人所有；
嗣於八十七年五月二日十七時二十分許，經警據報持檢察官核發之搜索票，在台中市○區○○路二五四巷七十五號處查獲，扣押詹明源所有前開呼叫器一個，復於前開處所外之防火巷內查扣上訴人於八十七年三月下旬某日藏放之安非他命一百十二包（驗餘淨重四○‧七八公克，包裝重一八‧四三公克）、安非他命吸食器一只、杓匙二支、安非他命空袋二包、黑色膠布二個，並經由詹明源之供述循線查獲上訴人等情。
因而維持第一審諭知上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：一、證據之證明力，雖由法院自由判斷，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。
證人詹明源於八十七年五月二日在警詢供稱其自八十七年二月份起至同年四月三十日止，販賣安非他命予「小陳」、「阿林仔」等人共三十次，於檢察官訊問時則稱其幫上訴人販賣安非他命之時間係自八十七年三月中旬起至八十七年四月三十日止，嗣又改稱「沒有（販賣安非他命）。
但我有將安非他命交給『小陳』及『阿林』，因彼此有互相提供，所以會計算差額」；
其後於八十七年五月十五日於警方借提詢問時復稱「甲○○是距今約一個月（八十七年四月間）某日晚上開始拿安非他命數包去交給我脫售」，於八十七年六月十七日檢察官訊問時稱「是我向他買安非他命。
在八十七年三月中旬到四月三十日，我共向他買了六、七次」，於第一審又供稱上訴人於「很久以前」將安非他命交其販賣，總共「沒有幾次」，及於原審供稱「『阿昌』也有交安非他命給我販賣」、賣給「『小陳』有十幾次，『阿林仔』也是十幾次」各等語（見第一審卷第四十二、四十三頁，原審卷第二十五、二十六頁）。
其對於上訴人交付安非他命供其販賣之時間起點、次數及上訴人有無將安非他命交其販賣，前後供述反覆不一，難謂並無瑕疵。
原審就該證詞之瑕疵，未予究明，說明其取捨之心證理由，尚難謂無判決不備理由之違法。
二、審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，即難為有利或不利於被告之判斷。
詹明源於八十七年五月八日警詢時僅供稱「現我記起『阿生』（即上訴人）好像持有一只0000000000號呼叫器」云云，並未供述其與上訴人間以該呼叫器為販賣安非他命之對內聯絡工具，而經警方向中華國際通信股份有限公司函詢結果，該呼叫器之持用人係許文雀，住台中市○○區○○路一段二九二號，上開警詢筆錄並載稱「警方另詢許文雀部分，為一通訊器材行，亦為不詳客人來買呼叫器致使0000000000號呼叫器線索暫斷」各等情（見台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第九○○三號影印偵查卷內八十七年五月八日詹明源警詢筆錄、許文雀口卡片、台中縣警察局烏日分局函）；
究竟上訴人與詹明源間有無以該呼叫器為販賣安非他命之對內聯絡工具？自非明瞭。
攸關上訴人與詹明源二人有無原判決事實欄所記載對內並以0000000000號呼叫器連絡之事實認定。
原審未遑審酌上開事證，遽認上訴人以前揭呼叫器與詹明源連絡販賣安非他命，亦嫌率斷。
以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
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