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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二三七號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告業務侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年三月十三日第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵續字第一五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：被告甲○○係自鴻實業股份有限公司（下稱自鴻公司）之總經理，佳運綜合企劃有限公司（下稱佳運公司）於民國（下同）八十一年三月十日投資自鴻公司承包東龍建設開發股份有限公司位於台中市○○區○○段四一八、四二三號二筆土地之房地代銷廣告企劃案，而出資新台幣（下同）九百萬元，詎甲○○意圖為自鴻公司之不法所有，以概括之犯意，於八十一年三月至同年八月間，指示不知情之公司會計廖麗娜（已改名為廖千儀）虛列如原判決附表編號一－三號所示之帳目金額而膨脹公司之支出，以為其公司將來與佳運公司結算時，詐取佳運公司所應分攤之該虛列支出金額，嗣為佳運公司代表人李美運查帳發覺而未得逞等情，因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，變更檢察官起訴法條（檢察官起訴被告犯刑法第二百十五條、第三百三十六條第二項之罪，二罪有方法、結果之牽連關係），論處被告詐欺未遂罪刑，固非無見。
惟查原判決認定被告於八十一年三月至同年八月間指示不知情之公司會計廖麗娜於公司帳目上虛列帳目金額而膨脹公司之支出，該帳目帳冊是否屬於商業會計法第二十三條（即八十四年五月十九日修正公布前商業登記法第二十七條）所規定商業必須設置之帳簿之一種，如屬該類帳簿，則被告指示不知情之會計，以明知不實之事項記入帳冊，是否應認為觸犯修正前商業會計法第六十六條第一款之罪﹖如認不屬於該類帳簿，是否應認為成立刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪﹖原審就此部分漏未予調查剖析論斷，不無疏漏。
又就起訴意旨所指被告虛列帳目金額共有如起訴書附表之九款項目，究竟被告有無虛列該九款支出金額﹖又自鴻公司有無相關詳細帳冊資料可資提出以供查核﹖以上事項，原審均未詳查審認，遽行判決，自嫌速斷。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有應撤銷發回更審之原因。
又本件於八十四年十月二十日刑事訴訟法第三百七十六條修正施行前，即已繫屬於法院，原屬得上訴於第三審之案件（檢察官以業務上侵占罪嫌提起公訴），依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正施行前之法定程序終結之，應認檢察官得提起本件第三審上訴，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
Ｑ
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