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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二四四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十
九年十月十七日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度選偵字第七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，輕罪部分不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，以重罪部分之上訴合法為前提；
如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。
又刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事並不存在，或純係對於原審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，從程序上駁回其上訴。
本件原判決依憑告訴人張子源歷審之指訴，及證人黃鏡峰、黃興熚、黃榮堂、林坤田之證供，暨有上訴人散發之戰報文宣（第一至四號戰報各一份，文宣一份）、許幸惠後援會文宣、台中魚市場新市場預定地第五次協調會議紀錄、台中魚市場管理委員會第三二一、三二四次委員會議紀錄、台中魚市場股份有限公司（下稱台中魚市場公司）董事監察人聯席會第十三次會議議事錄、台中市地價評議委員會暨標準評議委員會民國七十七年第三次會議紀錄、台中魚市場公司董監臨時會第十三次第十七次會議紀錄、台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二一三七八號起訴書、台中魚市場公司董事監察人聯席會第十三次會議續會議事錄、台中魚市場新市場預定地第五次協調會續會紀錄在卷等證據，為其論罪之基礎。
並以第一號戰報內容固有部分引用「財訊」報導（八十五年十二月份），惟上開「財訊」並未報導告訴人夫妻為「搶錢夫妻」及「一家都是吸血鬼」，亦未指稱告訴人為「好風流」（郝楓流）或許幸惠為「很愛錢」（賈愛鑫之台語諧音），足見上訴人在第一號戰報即有貶抑告訴人夫妻人格之意味，並刻意攻擊同屬立法委員參選之許幸惠甚明；
又告訴人所有台中市○○區○○段一五一四號等十四筆土地，均非屬台中市八期重劃區範圍內，且與許幸惠無涉，乃竟未經查證，逕以所謂「財訊」之報導予以照錄，指告訴人夫妻將上述土地以五鬼搬運法「位移」至八期重劃區獲取不法利益；
復於每份戰報之右上方大字標明「有影才敢大聲」（意謂所報導之事確為真實才敢大聲報導），其戰報內容之遣詞用字既非基於善意發表言論，亦非對於事件為適當之評論，顯係以具體事實，使有惡意、肯定之語氣加以指摘，以損害告訴人及許幸惠之名譽，並圖使參選立法委員之許幸惠不當選。
又以第二號戰報內容延續第一號戰報之指摘，無視於許幸惠後援會製作之澄清文宣「買五十五坪土地，算炒地皮嗎﹖」，而告訴人被指涉嫌炒作地皮之上開十五筆土地，除因繼承取得之台中市○○區○○段五二地號土地坐落在八期公辦重劃區內，其餘十四筆土地均不在八期公辦或自辦重劃區乙節，亦經檢察官函詢台中市政府查明屬實，有台中市政府公函及附件資料為憑，則上訴人對許幸惠後援會之上開文宣不予理會，亦未稍作查證；
上訴人在檢察官偵查中亦坦承其每次之戰報均係在對方回應後才行作出，其仍在第二號戰報指稱告訴人取得十五筆八期土地、「搶錢夫妻肥水不落外人田」、「有影才敢大聲」，以肯定之語氣作不實之傳播，顯然具有明知不實而攻訐告訴人與告訴人之妻許幸惠之惡意，自不得再援引前開「財訊」報導為卸責之藉口。
復以第三號戰報內容以告訴人涉及台中市魚市場弊案為訴求重點，並指告訴人之妻許幸惠參選立法委員係代夫出征，在該張戰報上畫有告訴人夫妻畫像，標明「哈哈！油水不少」、「老公好棒」，影響選民對許幸惠之觀感，此從上訴人在第三號戰報標題使用「魚肉鄉里」字眼，無異指摘告訴人夫妻如同地痞流氓般欺壓善良及危害社會，若非惡意攻擊，何以致此﹖再上訴人在第四號戰報內容既已取得台中市議會之魚市場專案小組調查報告書，自不可能不知魚市場購地價格每坪新台幣（下同）五萬五千三百元及以「日息八分」方式向民間借款支付購地款乙事，均在代理市長黃鏡峰任內決定，要非告訴人擔任市長時所核定；
上訴人於第三號戰報雖標明「搞錢大疑團」，並於該號戰報左下方列載疑雲一：低價高買新市場用地；
疑雲二：利息大方送；
右下方表列低價買新市場用地及利息大方送之詳表；
然該戰報明載「有影才敢大聲」並以漫畫將魚市場畫成一條被刮成只剩一個頭及魚刺骨的魚，又以漫畫將告訴人夫妻之畫像併列指告訴人「哈哈！油水不少！」，許幸惠「老公好棒」影射告訴人夫妻從中牟取購地款二億八千萬元及借款利息三千萬元之不正當利息，殊難謂其僅是對問題之質疑，其傳播不實之事用以打擊告訴人夫妻之聲譽，破壞與該購地案毫無關聯之許幸惠之形象，以圖影響其立法委員選情，使其不當選甚明等情；
綜酌上開論據，本於推理作用，因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判上訴人意圖使候選人不當選以文字圖畫傳播不實之事足以生損害於他人（累犯）之罪刑。
上訴意旨略稱：㈠、刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪依同法第三百十四條規定須告訴乃論；
本案提出告訴上訴人成立刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪之告訴人為張子源，並不包括許幸惠，許幸惠並未對上訴人提出告訴，此業經原審於判決事實欄第二段載明「案經被害人許幸惠之配偶即被害人張子源訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。」
可稽；
而檢察官起訴書亦未明確記載上訴人有誹謗許幸惠觸犯刑法第三百十條第二項罪名，乃原審判決竟認為上訴人所為對於許幸惠部分亦觸犯刑法第三百十條之罪，顯違反刑法第三百十四條及刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定而違背法令。
㈡、本案原判決事實認定上訴人於八十七年十月至十二月間，先後五次散發「甲○○戰報」，其中第一
、二、三號「甲○○戰報」（即事實㈠㈡㈢）部分，係傳播不實之事意圖使候選人許幸惠不當選，足以生損害於許幸惠；
惟第一號戰報雖有「片名：搶錢夫妻之代夫出征」、「賈愛鑫（許幸惠飾）」及「張子源生財有道，太座許幸惠與有榮焉」等文字涉及許幸惠，但係空洞敘述，並未具體描述何種足以毀損許幸惠名譽之事實，亦即上訴人並未具體指述許幸惠有購買台中市第八期重劃區內之土地或獲得財產上之利益，故上訴人並未有「散布虛構事實」之行為；
至於指述「張子源生財有道，太座許幸惠與有榮焉」，係上訴人對許幸惠主觀價值判斷，與散布虛構事實之要件有間。
第二號戰報記載「片名：搶錢夫妻肥水不落外人田」，除敘述張子源涉及土地重劃弊案外，亦無一字指摘許幸惠有何牽涉此一弊案之行為。
第三號戰報雖記載「片名：搶錢夫妻魚肉鄉里」，再以漫畫表示張子源「哈哈！油水不少！」、許幸惠「老公好棒！」，最後之說明則係「張子源為何如此浪費納稅人的錢？超過時價的購地款及利息到哪去了？太座許幸惠知情否？」，其在戰報內容上係敘述張子源涉及台中市魚市場購地弊案，並未指摘許幸惠牽涉此一弊案；
至於片名記載「搶錢夫妻魚肉鄉里」之遣詞用字，縱有欠當，但上訴人並未於戰報中指摘許幸惠為地痞流氓有欺壓善良、危害社會之行為；
原審以上開三份戰報涉及許幸惠之文字記載，認定上訴人有散布虛構事實之行為，其法律適用上實有違反公職人員選舉罷免法第九十二條規定，亦違背法令云云。
經查：一、按犯罪之被害人，得為告訴；
被害人之配偶，得獨立告訴；
刑事訴訟法第二百三十二條、第二百三十三條第一項分別定有明文。
則被害人之告訴權與被害人配偶之告訴權，各自獨立而存在；
縱被害人未提出告訴，仍不妨礙被害人配偶告訴權之行使。
又實質上或裁判上一罪之案件，因刑罰權單一，故為單一之訴訟客體，法院自應就其犯罪事實之全部加以審判。
卷查告訴人為被害人許幸惠之配偶，依上開說明，告訴人自得就其配偶許幸惠直接受害部分提出告訴。
又本件依起訴書記載之事實觀之，本件檢察官起訴之效力自及於上訴人意圖散布於眾而指摘及傳述足以毀損許幸惠名譽之事部分；
原判決理由亦敘明上訴人所為對於許幸惠部分（即事實㈠、㈡、㈢）係犯公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人不當選而散布傳播不實之事罪（上訴人此部分犯行，雖亦觸犯刑法第三百十條之罪，然此係法規競合，應擇一適用公職人員選舉罷免法第九十二條之特別法論處），則原判決並無上訴人所指之所謂「未受請求之事項予以判決」之違背法令情事，上訴意旨㈠指摘部分，自不能執為適法之第三審上訴理由。
二、本件原判決採取上開證據為判決基礎，已於理由內詳細說明其得心證之理由，從形式上觀察其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無其他違背法令之情形；
上訴意旨㈡，純係對原審已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。
綜上所述，應認此部分上訴為違背法律上之程式。
上訴人對原判決關於得上訴第三審之違反公職人員選舉罷免法第九十二條誹謗罪部分之上訴，既不合法，本院就原判決認定與上開部分有裁判上一罪關係而不得上訴於第三審之刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪部分（核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪），自無從依審判不可分原則併為實體上之審理。
依首揭說明，本件上訴應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
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