設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二四九號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年二月七日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第五一二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第二九六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人乙○○與林如盛（業經原審法院判處有期徒刑二年確定），於民國八十四年三、四月間，因見大陸地區所生產之「貴州醇」酒在台灣地區甚為風行，認有利可圖，二人乃意圖為自己不法之所有，共謀購買桶裝私酒再予分裝，而後偽稱係大陸地區所生產之「貴州醇」酒出售販賣，以牟取不法之利益，並恃以維生，議定後，乙○○即與林如盛二人合夥出資新台幣（下同）二百萬元，推由林如盛於同年六月初某日購進私酒共二十公噸後，林如盛另委託知情之上訴人甲○○尋找藏匿及分裝私酒地點，將該私酒以桶裝之方式分別藏匿於雲林縣二崙鄉大庄村酒姑六十五號、雲林縣水林鄉西井村二號旁之鐵皮屋內及嘉義縣新港鄉潭大村六斗子十五之二號等處；
乙○○、林如盛與有犯意聯絡之甲○○將藏匿於上揭地址等處之私酒分裝至仿製之「貴州醇」酒之酒瓶中，再貼上來源不詳之仿製標籤，而後置入仿製包裝紙盒後，冒充係大陸地區所生產之「貴州醇」酒，而後以每箱（二十瓶裝）四千八百元至五千元不等之價格銷售上開未貼專賣憑證之酒類至台北地區，使不知情之消費者誤認係真正之「貴州醇」酒，而以真酒價格購買之，又因銷售情形甚佳，為擴大銷售量，乃自同年七月十八日起，再由林如盛以每人每日二千五百元之薪資，僱用知情之林安合（業經原審法院判處有期徒刑六月確定），再由林安合找來知情之王佳敏、李俊毅、郭益吉（以上三人均經第一審判處拘役五十日，均緩刑二年確定）等人而僱用之，林安合即以幫助之犯意，自八十四年七月十八日起至同年七月二十四日止，在雲林縣水林鄉西井村二號旁之鐵皮屋內從事私酒分裝、包裝、托運等事宜，以幫助林如盛、乙○○銷售上開未貼專賣憑證之酒類以詐取他人財物，乙○○、林如盛、甲○○則負責接洽銷售至台北縣、嘉義縣、高雄地區，因而使消費者陷於錯誤而購買之，乙○○並賴此收入維生，以之為常業，甲○○則獲取每日二千五百元之工資並賴此收入維生，以之為常業，迄八十四年七月二十四日共計以販售約二千四百瓶，至少牟利十二萬元以上等情，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之判決，改判論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（乙○○處有期徒刑二年，甲○○處有期徒刑一年六月）；
固非無見。
惟查：㈠業經原審法院判處罪刑確定之共犯林如盛於法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站）供稱：「中國仿造貴州醇酒係向張健勇購買，數量總計約為八千公斤，價錢二百萬元」（雲林調查站卷第十四頁反面），原判決於事實欄竟載稱：購進私酒共二十公噸；
又乙○○、林如盛等於雲林縣調查站調查、第一審偵審及原法院前審均未供稱甲○○於本件常業詐欺犯罪中負責接洽銷售至台北縣、嘉義縣及高雄等地區，原判決竟謂：「甲○○負責接洽銷售至台北縣、嘉義縣及高雄等地區，業據乙○○、林如盛於調查站、第一審偵審及本院前審供述明確」；
俱核與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。
㈡原判決附表編號第十一號至第十五號所示之抽水幫浦、瓶蓋機、包裝機、過濾器及中連貨運公司托運單等物，於數量欄記載係上訴人等所有供犯罪所用之物，並於判決主文諭知沒收，惟於判決事實欄未記載該等物品如何係上訴人等供本件犯罪所用，亦未於理由欄說明認定係上訴人等所有之所憑證據，遽予諭知沒收，自嫌率斷。
㈢按刑法中所謂常業，指以犯罪行為為生活之事業，常業詐欺，即指恃詐欺為生者而言；
常業詐欺，性質上本具連續性，若以概括犯意，連續數行為而犯詐欺罪，固應以連續詐欺論處，然若以詐欺為常業，刑法第三百四十條既有加重處罰之明文規定，即不問其行為次數若干，時期相距若何，不得再論以連續犯；
原判決於主文既論處上訴人等常業詐欺罪刑，又於理由欄說明：「被告乙○○、甲○○先後多次販賣未貼專賣憑證之酒類犯行，各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定，各論以一罪，並均依法加重其刑」，殊有適用法則不當之違法。
綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
至原判決其他有裁判上一罪關係而不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。
原審法院於更審時，若變更檢察官起訴法條，應注意踐行告知之義務。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者