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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二六二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選任 辯 護人 莊柏林律師
上訴人即被告 乙○○
選任 辯 護人 鄭庭壽律師
莊柏林律師
右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月五日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一一一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一八九二五、二○八四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官就甲○○部分及乙○○傷害致人於死部分上訴意旨略稱：㈠上訴人即被告甲○○、乙○○與另三名不詳姓名男子共五人，分持木棒或以拳頭猛擊被害人張恭傳頭部，張恭傳果因鈍器外傷性顱內出血併發敗血症不治死亡，且甲○○於案發當天凌晨尚打電話對李春招稱「如果不跟我在一起，就要你們好看，以我一個人配你們全家人」，含有同歸於盡欲將對方去除之意，而用以行兇之二支木棍，一支為四方稜形，重達三‧五公斤，長約一三六公分，寬、厚各約五‧九公分，另一支為扁平狀，兩頭各呈長方及斜三角形，重約一‧一公斤，長約一○九公分，寬約十一公分，厚約一‧九公分，如此厚重之木棍，朝張恭傳之頭部、右腹側猛擊，足以致人於死，且張恭傳因此受有右顳部、右頂部挫裂傷，顱內之右側硬腦膜外出血、右側顳及眼眶骨線形骨折，鄰近有一骨缺損、右腹側部挫傷（脾臟疑似撕裂出血），可見被告二人下手甚重，有致張恭傳於死之決意，倘其等僅係傷害之犯意，豈會不顧李春招將張恭傳送醫之請求，任令張恭傳流血躺臥在地？甲○○本視張恭傳為其與李春招交往之障礙，將張恭傳殺死原在其計劃之內，原判決論斷被告二人僅有傷害之犯意，違反經驗法則，有適用法則不當之違法。
㈡被告二人預見張恭傳死亡結果之發生，而其發生並不違背其本意，如何能謂僅有傷害之犯意，而無殺人之犯意？原判決對此未詳加論述，於法有違。
又甲○○硬拉李春招搭電梯至地下室，已符合剝奪他人行動自由之要件，雖李春招供述「他拉我至地下室手就放開……我當時手腳都未被他綁著，如果跑開應能跑掉」等語，但其所謂「如果跑開應能跑掉」，應係指甲○○事後鬆開李春招，原判決認此部分係犯強制罪，有不適用法則之違法等語。
上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠甲○○與張恭傳之離婚配偶李春招有男女感情，但與張恭傳並無仇恨，案發當天被告二人及阿豐、阿輝、阿政三人徒手前往張宅理論，並無傷人之犯意，後來阿豐等三人中有一人遭張恭傳持物打中，引起三人與張恭傳互毆，甲○○並無傷害張恭傳之舉動，在混亂中亦無插手之餘地，阿豐等人臨時起意造成衝突場面，並非甲○○所能預見和控制，原審未詳究甲○○能否制止阿豐等人，率令其負共同正犯罪責，於法有違。
㈡原審在毫無證據之情況下，推測被告二人之行為動機，且阿豐等人所持之木棍並非甲○○指示攜帶，不能僅因甲○○未予阻止，即推測其曾經指示阿豐等人行兇，究竟甲○○與阿豐等人有何關係，彼此如何事先商議聯絡，為何率以助拳、持棍、飾詞云云論罪被告，原判決均未說明清楚，自有未合。
又原審未查緝阿豐等三人到案，而甲○○根本不知「欺負」與「打」有何不同，原審未傳喚警員對質，遽採用警訊筆錄為依據，亦有違誤等語。
㈢李春招所供案發時間前後不一，其謂張恭傳被乙○○踢腹部，及踹頭部後頭撞地上，但張恭傳之腹部並無瘀傷，死因是頭部鈍器外傷而非踢傷，且李春招謂家裡鑰匙無遺失，亦未交給甲○○，何以李春招不知大門鑰匙失落？又警員蔡宗和謂當天凌晨報案指稱有竊賊侵入，住戶說可能是從陽台侵入，則甲○○有大門鑰匙也有陽台鑰匙？原審就此未依職權調查，此外李春招表示凌晨四點之前有接到一通電話，但依通聯資料顯示，電話不只一通，而當天凌晨陳廖英蜜確有通話紀錄，為何否定其所有證言，綜上情形，可見李春招之指訴有諸多瑕疵，原審遽予採證，難謂適法等語。
上訴人即被告乙○○就傷害致人於死部分上訴意旨與甲○○相同，並略稱：原判決事實欄就被告二人與阿豐等人如何謀議，何時進入張宅，並未明白記載，所謂踹一腳究基於何犯意，殊不明確，且理由中使用踹、踢等不同意義字樣，亦屬矛盾。
又乙○○係因岳父甲○○來電表示遭張恭傳欺侮，才與之同往張宅，本以為只是前往理論而已，不知甲○○另邀約阿豐等三人，乙○○既未參與毆打或繼續踢擊張恭傳，與阿豐等人實無犯意聯絡及行為分擔，對於阿豐等人在現場撿拾木棍做為工具，並朝張恭傳頭部攻擊，造成傷重死亡之偶發結果，均無法事先預料，原判決事實欄僅記載被告二人應預見傷害行為有致人於死可能，於法不合。
另依證人李仁丁之供述，可見乙○○係知已有人叫救護車，才未重複叫車，且等到有人前來處理方才離去，並無傷害或殺人之犯意，原審未予詳酌，亦有未合等語。
惟查原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○傷害致人於死及甲○○妨害自由之事實，已敘明係依憑告訴人李春招之指訴，證人李仁丁、李春金、蔡宗和、紀澤民、王坤城之證言，附卷之內政部警政署刑事警察局鑑驗書、診斷證明書、驗傷診斷書、台北縣警察局勤務指揮中心受理紀錄單、工作紀錄簿、照片、中英醫院函及附件、電話用戶資料及通聯紀錄、驗斷書、勘驗筆錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所鑑定書，扣案之木棍二支，甲○○自承其喜歡李春招，曾多次與李春招出遊，民國八十八年八月八日案發當天凌晨曾打行動電話數通至張宅欲邀李春招出遊，均被張恭傳接獲，迨張恭傳被擊倒在地及後來住院，復先後偕李春招洽談如何繼續往來而至地下室及承天禪寺散心，本案之發生乃感情因素等語；
及乙○○於偵審中供述：甲○○係以其遭張恭傳毆打為由邀乙○○同往報復，俾討回公道，於入門時指稱「就是這個人打我」，徒手之張恭傳即被乙○○踢一腳，續遭阿豐等人出拳持棍打倒在地，嗣李春招過來阻止，其頸部為乙○○出手推傷，甲○○即喊稱「女的不要打，只打男的！」，並將李春招抱住，俟張恭傳流血倒地後，始予放開，叫阿輝三人離去，復不待救護車趕到，強拉李春招坐電梯至地下室談話，其間既未表示出於誤會或訾罵同夥魯莽予以制止，亦未叫車救護張恭傳等情，為其所憑之證據。
查原審變更檢察官所引殺人罪之起訴法條，改依傷害致人於死罪論科，已說明殺人與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，至受傷部位是否致命及下手之輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能資為區別殺人與傷害之絕對標準。
甲○○、乙○○與阿豐等三人與被害人張恭傳間，無何深仇大恨，彼等至張宅並無攜帶兇器，雖於樓梯間抽取同棟住戶堆放之二支木棍，惟非銳利之鐵器，已據第一審勘驗記明筆錄在卷。
且張恭傳被打倒在地後，乙○○與阿輝等人先走，甲○○欲再與李春招談判，乙○○復入內將甲○○拉走，使李春招有機會立即打電話叫救護車報警，並叫其胞弟李仁丁前來協助處理善後，甲○○強拉李春招至地下室談判，要係在李春招打電話叫救護車後之事，業經李春招於原審陳述明白，張恭傳送醫後，亦係延至八十八年九月二日才不治死亡，足證甲○○、乙○○及阿豐等三人係基於傷害之意思，並無殺人犯意，亦難僅以阿豐等三人攻擊之部位係頭部，張恭傳受傷後未立即將之送醫，即認彼等有未必之殺人犯意。
而傷害行為，足以引起死亡之結果，在通常觀念上，不能謂無預見之可能，自應負傷害致人於死之刑責。
至於甲○○雖未直接施暴行於張恭傳，然傷害既在彼等共同意思範圍內，亦應就傷害致人於死罪負共同正犯之責（理由第四項）。
原審綜合卷內證據資料，判斷甲○○、乙○○僅有傷害之犯意，已敘明其得心證之理由，所為之上開論斷，尚難指為違背經驗法則。
而原判決事實欄既記載甲○○、乙○○及阿豐等三人係基於共同傷害之犯意聯絡，應能預見傷害行為有致人於死之可能，理由中並說明甲○○、乙○○係基於傷害之犯意，難認有殺人之未必故意云云，自係認定甲○○、乙○○主觀上對死亡結果之發生並無預見，只是客觀上有預見之可能性而已，依法應負傷害致人於死（加重結果犯）罪責，此與行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意，即所謂未必故意之情形，顯然有別，自不能指為理由欠備。
又李春招自始就未被甲○○綁住手腳，李春招供述「他拉我至地下室手就放開……我當時手腳都未被他綁著，如果跑開應能跑掉」等語，其所謂「如果跑開應能跑掉」，自非僅指甲○○放手之後甚明，原判決據此認此部分係以強暴使李春招行無義務之事，尚未至剝奪其行動自由之程度，即有所本。
檢察官上訴意旨憑持己見，對原審審判職權之依法行使及原判決已明白論述之事項，任意指摘，難認係合法之上訴理由。
次查原審就其如何依上開證據資料，論斷本件係甲○○一手策劃並在場躬親指揮，推由乙○○及阿豐等三人實行構成要件之行為，甲○○雖未親自毆打張恭傳，惟其計畫前往報復始邀人同往，復以自己犯罪之意思，在場指揮渠等實施，且就張恭傳遭人持棍圍毆致死可得預見，乙○○與阿豐等三人為實行共同正犯，甲○○為共謀共同正犯之心證理由，已闡述明晰；
對於甲○○辯稱其無意傷害張恭傳，阿豐等三人私擅鬥毆之行為，逾越其原糾同前往理論之本意，非其事先所能預見等語；
及乙○○辯稱：其僅踢張恭傳一腳未成傷，並未再予毆打或踢擊，張恭傳是被阿豐等三人打倒，其與阿豐等人無犯意聯絡及行為分擔，阿豐等人超出原計畫範圍所為，非其始料所及等語，亦已依卷內資料詳加指駁，並無甲○○、乙○○前開上訴意旨所指違背法令情形。
而甲○○既邀人同往找張恭傳報復，並親自在場指揮實施，則其與阿豐等三人關係如何，事先如何商議聯絡，對原審所為之判斷即無影響。
而原判決記載助拳、持棍、飾詞、踹一腳、踹、踢字樣，尚於事實認定及刑之量定無礙；
阿豐等三人之姓名、年籍、住址既然不詳，原審自無從查緝到案；
另有無傳喚警員對質之必要，法院本可自由裁量；
甲○○是否同時持有大門鑰匙及陽台鑰匙，與本案犯罪事實無直接之關連，非認定事實或適用法律之基礎，原審未予調查，不生違法之問題。
又李春招就細節方面之供述，不影響其就受害情節所為指訴之真實性，證人陳廖英蜜係甲○○之妻，所為證言尚非可採，原判決理由已敘述甚詳，而證人李仁丁係經李春招通知才趕到現場，其在原審之供述，不足以證明乙○○行為時之犯意如何，至為明顯。
甲○○、乙○○前開上訴意旨，徒以個人說詞，對原審採證認事之職權行使及原判決已詳加指駁之事項，任意指摘，其餘上訴意旨，就不影響判決本旨之枝節問題，執詞為事實上之爭辯，亦非合法之上訴理由。
檢察官及甲○○、乙○○此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
至乙○○牽連犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴於第三審法院之案件。
而乙○○傷害致人於死部分之上訴不合法，應從程序上予以駁回，關於普通傷害罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，檢察官及乙○○該部分上訴，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日
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