最高法院刑事-TPSM,90,台上,3268,20010530

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二六八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐萍萍律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年二月十九日第二審判決（八十八年度上易字第四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二五○○六號、二五四八○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以未經許可製造彈藥未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，如犯罪構成要件及犯罪之目的、方法等項，必須詳加認定、明確記載，始足為適用法律之依據。

按刑罰上之販賣必也行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出或二者兼而有之者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的意思，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。

原判決事實欄僅記載：「甲○○於民國八十六年十月初某日，將其所郵購仿 WALTHER廠半自動手槍製造之玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000，警方移送時誤將之載為西德制八厘米手槍一枝）及空彈殼，……未經許可……將上開玩具手槍槍管堵死部分打通，再換裝自製金屬製槍管，而具殺傷力，並將空彈殼裝填火藥、鉛珠彈頭及底火做為擊發用子彈，惟被查獲時尚未組裝完成。

嗣以新臺幣（下同）五千元之價格，將改造完成具殺傷力之玩具手槍一支（含彈匣一個）及未具殺傷力之改造子彈半成品十一顆、鉛制彈頭八顆、底火一百零七顆（該改造子彈半成品十一顆、鉛制彈頭八顆、底火一百零七顆（經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果依現狀不具殺傷力），未經許可販賣予蔡坤展」等情，但就被告買入該槍彈之價格若干﹖出售之價格是否高於買入之價格﹖有無以之換取安非他命或其他足以據為判斷上訴人是否基於營利意思之事實，均未明白認定，詳細記載，自不足資為適用法律之依據，且理由內亦未說明其憑以認定上訴人有營利目的之證據，而證人蔡坤展及上訴人雖均供證係以五千元之價格出賣與蔡坤展不諱，惟上訴人自始即稱該改造之槍彈係伊根據郵購雜誌上資料，以五千元購得道具手槍所改造等語，如其所述非虛，則其以五千元價格購得之槍彈，加以改造後復以五千元同價出賣與蔡坤喜，其所得之利益為何？有無營利之意，非無研求之餘地。

此有利於上訴人之辯解，原審未予調查，又未說明不予之調查及不足為上訴人有利證明之理由，自有應於審判期日應調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。

（二）科刑判決書，所宣告之主文，應與判決書事實與理由之記載相一致，沒收之物亦須於犯罪事實中有具體之記載，否則即有理由矛盾之違誤。

經核原審維持第一審諭知上訴人科刑之判決，其事實及理由內均說明在上訴人處扣得之改造子彈半成品一顆、改造槍管二支，及電鑽一支、鏍絲起子二支、瓦斯槍（乙炔）一支、銼刀三支、鐵鉗二支、固定鉗一支，係甲○○供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定予以宣告沒收，惟第一審主文第二項諭知之「附表所示之物，均沒收」，其附表所列之改造槍管及鏍絲起子均為一支，並非如事實及理由欄說明之二支，其主文與事實、理由對所應沒收之物並不一致，而判決理由亦未說明其不一致之理由，即有判決理由矛盾之違誤。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 惠 光 霞
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日