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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二九四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 彭大勇律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月十五日第二審判決（八十八年度上訴字第七二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第七○一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國八十七年五月二十二日後之同月下旬某日，至高雄縣境高速公路楠梓交流道，以新台幣二萬元之價格，向謝進銘（另案審理）販入不詳數量之第二級毒品安非他命後，藏在台南縣七股鄉永吉村二二號四樓賃居處。
除少量供其施用外，其餘伺機出售牟利。
嗣於同年六月十五日上午五時許為警查獲，扣得安非他命淨重三六‧九七公克等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。
倘逾上訴期間方提起上訴，即非合法，應予駁回。
從而上訴是否逾期，上訴審法院自應依職權先予以調查。
本件第一審判決後，依送達檢察官之判決正本送達證書所示，其「送達時間」欄由法警吳淑靜加蓋有「、、」阿拉伯數字之職戳，但「送達方法」之「本人」欄則由檢察官陳俊秀加蓋有「、、６」阿拉伯數字之職戳（見第一審卷第五七頁）。
據此以觀，本件第一審判決正本合法送達於檢察官收受之時日究竟如何﹖尚非無疑，此攸關檢察官於八十七年十一月十三日提起第二審上訴是否逾期（見原審卷第三頁）。
乃原審未詳加調查敍明，即遽為科刑之判決，自難認適法。
㈡刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。
本件檢察官起訴上訴人犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪，原審變更起訴法條，改依毒品危害防制條例第四條第二項之罪論處，惟未依上述規定於調查或審判程序中告知上訴人將有變更罪名之情事，使其有充分辯論之機會，自欠允洽。
㈢審理事實之法院，本乎發見實質真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，其判決當然為違背法令。
原審以上訴人於前揭時間被警查獲時，另有一對男女從現場跳窗逃逸，上訴人有可能出售安非他命予該二人，作為上訴人為本件犯行之佐證（見原判決理由一）。
然前開跳窗之男女與上訴人之關係如何﹖其等為何在案發現場﹖能否以其等於上午五時許逗留於上訴人住處，即謂上訴人可能出賣安非他命予渠等﹖均非無疑，饒有深入研求之餘地。
乃原審未進一步詳予調查究明，即遽為前揭推論，自嫌速斷。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日
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