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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三二九九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 林業盛
選任辯護人 林永頌律師
尤伯祥律師
劉淑琴律師
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月二十七日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第七七六、一七六七號、八十六年度少連偵字第二十一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、陳茂財與被告甲○○共同販賣毒品海洛因部分，業據台灣高等法院以民國八十六年上訴字第四二六八號刑事判決，判處陳茂財有期徒刑十年確定在案，該刑事判決認定陳茂財與被告係屬共犯關係，故不能以陳茂財供出毒品來源因而破獲予以減輕其刑，是陳茂財並未因自白共同販賣毒品而獲得減刑甚明。
惟原判決仍稱：……則吸用（施用）或販賣安非他命或海洛因毒品之人，如供出安非他命或海洛因毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，故其等所供關於安非他命或海洛因毒品之來源，自應詳加查證，以確定其真實性，若無其他佐證足以證明所供與事實相符，尚不得遽採為不利被告之認定等情，有理由與事實矛盾之違法。
且被告係持有海洛因一包（約重二五點四公克）、電子秤一個、分裝用塑膠空袋七十個等物，當場為警查獲，被告之犯行非無其他佐證，原審認無其他補強證明存在，亦有違論理法則。
㈡、原審說明被告辯稱：伊習慣將海洛因混合葡萄糖以香煙施用，如此聞起來比較順口，如果僅施用純海洛因會有酸、苦之感覺，伊無販賣海洛因之意思等語為足以採信；
另又敘明加了葡萄糖之海洛因，並不能因此提高一倍之價格，且海洛因摻混糖粉乃時有所聞，於海洛因中摻入糖粉以香煙施用，感覺會因人而異等情，為諭知被告無罪主要論據之一。
惟按一般之常識，葡萄糖係晶狀物，若係市售之葡萄糖，大多摻有糖份，遇熱燃燒於水份蒸發後，應成焦黑、焦臭之碳狀物，此與海洛因（粉狀物）顯不相同，其僅外觀相似，易於矇混而已。
尤其於毒品交易之時，雙方均深懷戒懼怕遭查獲，故無可能當場檢驗毒品之成份，自易添加雜質矇騙。
而吸食海洛因之人實無可能另行添加葡萄糖，因如此無異製造雜質及異味反而不利吸食。
若是以施打之方式施用海洛因，因需以美娜水為溶劑始能將之注入血管，此時更加不可能自行加入葡萄糖，否則於血管內注射異物易染疾病。
故而被告取得海洛因自行加入葡萄糖，其惟一之目的即為添加數量，用以矇混騙取他人金錢。
原判決前開論述有違經驗法則。
另原判決引用調查局覆函稱：海洛因摻混糖粉，乃時有所聞；
台北市立療養院覆函稱：於海洛因中摻入糖粉後，若以香煙方式施用，感覺會因人而異等語，均語焉不詳，與本件待證事實並無直接關聯，據為判決之基礎，亦屬違背論理法則。
㈢、被告雖否認有販賣海洛因情事，但曾供承：伊沒有販賣海洛因，伊純粹給伊女朋友李貴英，因她得癌症等情。
被告供承供應李貴英海洛因一節，雖在毒品危害防制條例修正公布之前，亦應依藥事法第八十三條第一項或第四項處罰。
而此為原起訴效力所及，原審置而未論，有已受請求之事項未予判決之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告基於概括之犯意，自八十五年九月中旬某日起，至同年十月下旬某日止，以○○○一○○○轉○○○○號、○○○一○○○轉○○○○號等電話或電話秘書為聯絡工具，連續多次在桃園縣中壢市中原大學附近及其住處等地，或將毒品海洛因以每一小包（重量不詳）新台幣（下同）一萬元或二萬元之價格售與許復興及陳茂財，或將塑膠袋包裝之毒品海洛因交由陳茂財，送至中壢市附近不詳之便利商店交與不詳之購買者。
嗣於八十六年一月十二日晚上十時許，在桃園縣平鎮市○○路○○○號五樓住處為警查獲，並扣得其所有之毒品海洛因一包（約重二五點四公克）、分裝用塑膠空袋七十個、電子秤一個、行動電話一具、販毒所得之現款二十二萬一千五百元等情。
因認被告涉犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌云云。
經訊據被告堅決否認有前揭犯行，辯稱：扣案之海洛因係供己施用，伊有在海洛因中混合葡萄糖施用之習慣，但並無販賣營利之意圖，陳茂財之指述與事實不符，許復興因懷疑伊報警致其為警查獲而誣指，扣案之電子秤非伊所有，查扣之現金中之二十萬元係向伊配偶林陳美華借得，其餘為伊所有之零用錢等語。
經查許復興於警訊及偵查中固曾為不利被告之供述，然其不利被告所供述之內容並非明確，且其於第一審及原審更審前又否認上情，並證稱：伊當初以為是被告報警抓伊，一時氣憤，才說是向被告購買海洛因等情，甚且坦承曾以安非他命交付被告抵債等不利於己情事。
陳茂財於警訊及偵查中固亦曾為不利被告之指述，然其不利被告之指述前後不一且非明確，並於第一審及台灣桃園地方法院八十六年度訴字第二八九號一案審理中，又均為相反之證述。
另陳茂財自八十五年七月二十一日起至同年九月十六日止，因另案羈押在台灣台北看守所，有法務部在監在押資料表附卷可按，陳茂財證述於該段時間向被告購買海洛因，顯非實在。
被告係於八十五年十月二十日之後，方在中原大學附近租屋居住，已據證人梁美華證述屬實，並有房屋租賃契約書附卷可憑，則陳茂財供述於八十五年八、九月間，在中原大學附近被告住處向被告購買毒品云云，亦與事實不符。
許復興、陳茂財不利被告之供述均有嚴重瑕疵，尚不得採為不利被告之認定。
陳茂財販賣海洛因部分雖經原審法院另案判決確定，然該案與本案各為獨立之刑事訴訟，本件被告部分並不受前開判決之拘束，陳茂財部分之確定判決不足為不利於被告之論據。
被告持有遭查扣之海洛因數量經鑑定後雖淨重二一點四九公克，但查其純質淨重僅七點三二公克，有法務部調查局之鑑定通知書影本一紙在卷可按，而被告施用海洛因部分業經原審法院判處有期徒刑三年六月確定，被告辯稱扣案之海洛因係供己施用一節，尚非不足採信。
又被告否認曾於警訊中供承：扣案之海洛因係伊以五萬一千元之價格向綽號「大俠」者購得，經伊添加葡萄糖後增加重量為二一點四九公克，……扣案之海洛因目前之市價約值十一萬元等情，經原審向桃園縣警察局中壢分局函索該部分之錄音帶結果，該局覆稱該次警訊筆錄內容並未加以錄音，則被告該次警訊筆錄所載內容是否屬實，尚非無疑。
又加了葡萄糖之海洛因重量固然增加，但純度降低，衡諸常情，價值應增加有限，除非用以詐騙他人，否則買者只要稍微試吃一下，即可立即察覺，故而加了葡萄糖之海洛因，並非即能提高一倍之價格。
故該摻入葡萄糖之海洛因是否確值十一萬元，殊屬疑問。
經原審函詢法務部調查局結果，海洛因摻混糖粉，乃時有所聞，此有該局八十九年九月八日函在卷可稽；
另不論以香煙燃燒或靜脈注射方式施用海洛因，均有報告指出某些個案會有噁心、頭暈、想吐之感覺，於海洛因中摻入糖粉後，若以香煙方式施用，感覺會因人而異，但若以靜脈注射方式施用海洛因，若海洛因的量不變，只加入糖粉，感覺並不會有不同等情，亦有台北市立療養院八十九年九月二十六日函附卷可證。
參照上情以觀，堪認被告所辯上情，當屬可信。
扣案之海洛因純質重量僅七點三二公克，核其數量尚難遽以推論被告有販賣營利之意圖。
被告遭警查扣現款中之二十萬元係向林陳美華借用，業經林陳美華證述在卷，足見該二十萬元並非來源不明之所得；
又扣案之塑膠袋七十個、電子秤一台，均係被告販賣安非他命所用之物，業據原審更審前依法諭知沒收確定，亦不足以認定被告有公訴人所指之前開犯行。
此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之前開犯行，自屬不能證明被告有該部分之犯罪。
因而撤銷第一審關於論處被告連續販賣毒品罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，已詳予說明其論斷所憑之證據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
按證據之取捨與證據之證明力如何？均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原審綜合斟酌前述各項事證，並依據法務部調查局及台北市立療養院函文，說明被告所辯稱上開各情並非無據，尚不得以被告在海洛因中混合葡萄糖，即遽予認定被告有公訴意旨所指之犯行等情，均屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。
又台灣高等法院八十六年度上訴字第四二六八號陳茂財肅清煙毒條例案件刑事判決，固說明依陳茂財於警訊及偵查中之供述，雖查出其與被告共同販賣海洛因，然陳茂財與被告因具有共犯關係，故不得減輕其刑等情（原審法院八十八年度上更㈡字第一七七號卷第二宗第一三六頁）。
惟按諸台灣桃園地方法院八十六年度訴字第二八九號陳茂財肅清煙毒條例等案件刑事判決，則以陳茂財供出其施用海洛因之來源係向被告購買，因而查獲被告涉犯本件販賣海洛因罪嫌，而對陳茂財連續施用毒品部分予以減輕其刑（第一審卷第一一二頁背面）。
原判決如上訴意旨㈠所載之說明，僅係揭示如何採證認事之原則，其前後並無所謂矛盾之處。
被告於八十六年一月十三日偵查中，固曾供稱：伊沒有販賣海洛因，伊是純粹給伊女朋友李貴英，因她得癌症等情（八十六年度少連偵字第二十一號卷第三十一頁）。
然被告上開供述之內容至為簡略，並不能證明其與被告持有扣案之海洛因間有何關聯，尚無從審認該部分亦為本件起訴效力所及。
又原判決已詳細說明被告持有扣案海洛因係供己施用，已如前述，且按諸第一審法院認定被告自八十五年八月間起，至八十六年一月十二日止連續施用海洛因等情，論處被告連續施用毒品罪刑（有期徒刑三年四月），併諭知前開扣案之海洛因應併予沒收銷燬，並經原審法院駁回被告對該部分之上訴而確定，第一審及原審法院認定被告有上開施用毒品犯行，亦均依憑被告持有扣案海洛因為其主要論據，有第一審及原審法院刑事判決附卷可證（第一審卷第一六六至一七○頁、原審法院八十七年度上訴字第六一八號卷第八十七至九十三頁），益不能證明被告供述供應海洛因與李貴英一節，與其持有扣案之海洛因間有何關聯。
原審因而未對上開部分予以審理，尚難謂有已受請求之事項未予判決之違法。
縱認原判決未詳予說明上情，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。
上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法及理由不備之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 八 日
Ｒ
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