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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三○○號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月二日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第五三九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第三六三七、七九○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十六年十月之前，無償向駱克欽取得毒品海洛因約三公克，除供其自己施用外尚餘一包，詎上訴人甲○○（綽號「二呆」）與乙○○二人，竟基於共同販賣海洛因營利之犯意，於八十六年十二月二十七日下午一時許，由陳秀蘭以000000000號呼叫器與甲○○連絡，表明欲購買新台幣（下同）伍仟元之海洛因，甲○○接獲該呼叫器之呼叫後，隨即由乙○○回電陳秀蘭，並約定在新竹市北門國小前交易，嗣於同日十三時三十分許，由不知情之彭正佑騎機車後載乙○○（攜帶擬販賣之海洛因一包），前往前開約定處所準備與陳秀蘭交易時，為埋伏之警員當場查獲而販賣未遂，並經警扣得海洛因一包（淨重一點三四公克）等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人二人共同販賣毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。
如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。
原判決認定陳秀蘭以前開呼叫器與甲○○連絡，表明欲購買伍仟元之海洛因，甲○○接獲該呼叫器之呼叫後，隨即由乙○○回電陳秀蘭，並約定在新竹市北門國小前交易等情，為上訴人二人所堅決否認。
而⑴、依一般經驗，呼叫器是否僅能顯示來電者之電話號碼及雙方約定之密碼，並無提供通話之功能？本院前次發回意旨已予指明。
原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認陳秀蘭係以呼叫器向甲○○表示，其欲購買價值伍仟元之海洛因等情，遽為上開認定，尚嫌率斷。
⑵、原判決說明陳秀蘭於警訊中供稱：伊那時係與綽號「二呆」之男子，以他所有之呼叫器000000000號連絡好，正欲前往新竹市北門國小前，向「二呆」購買海洛因吸食，雙方於電話講明新台幣五千元，購買海洛因一包等情（原判決正本第三頁第六至九行），是否論斷係甲○○（綽號「二呆」）以電話與陳秀蘭連絡海洛因交易內容？又陳秀蘭於偵查中供稱：是一個男的回伊電話，並約在北門國小前交易（八十六年度偵字第四四五八號卷第三十九頁）；
於原審證稱：伊呼叫，後來有個男生打電話過來（原審上更㈠卷第四十八頁）；
回伊電話的是一個男生，伊不知道他是誰等語（同上卷第四十九頁）。
陳秀蘭是否始終供稱其打呼叫器後，係一男性打電話與其連絡海洛因交易情事？苟陳秀蘭上開證述各情屬實，則乙○○是否曾打電話與陳秀蘭約定交易地點等，即非無疑義。
上情與本件犯罪事實如何？乙○○參與之程度如何？俱有重要關係，自應詳予調查釐清，原審對上情未詳予調查釐清，致事實如何仍欠明瞭，率行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。
㈡、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。
⑴、原判決認定乙○○打電話與陳秀蘭約定交易地點等，係依憑證人即承辦警員陳衍復證稱：伊等監聽陳秀蘭打呼叫器，乙○○有回電話等語（原判決正本第五頁第二至三行），為其主要論據。
然陳衍復於原審同次訊問中另證稱：伊不確定是男生、女生回電話等語（原審上更㈠卷第八十四頁），則陳衍復是否確定係乙○○回電話與陳秀蘭為上開約定，尚非全無疑義。
原審僅擷取陳衍復證述內容之片段，而未說明其對陳衍復全部證言為如何斟酌取捨之理由，遽為上開認定，亦有可議。
⑵、刑事訴訟之目的，固在發現實體真實，使刑罰得以正確適用，藉以維護社會安全，然其手段則應合法、純潔、公平、公正，以保障人權。
原審訊問陳衍復：監聽票有否送至地檢署？答稱：沒有（同上卷第八十五至八十六頁）。
則陳衍復所稱之監聽究係依何程序實施？是否即由陳衍復本人實施監聽？實施監聽之程序是否合法？原審俱未詳予調查說明，遽採陳衍復所為證言片段為判決之基礎，其採證難謂與證據法則無違。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 八 日
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